Adli Yargı

Adlî yargı, genel ve olağan yargı koludur, zira diğer yargı kollarının görev alanına girmeyen tüm dava ve yargısal işler adlî yargıda çözülür. Adlî yargı kolunda, ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç dereceli bir yargılama sistemi kabul edilmiştir.

Adlî yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkileri, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunla (bundan sonraki açıklamalarda kısaca “Adlî Yargı Teşkilat Kanunu” olarak ifade edilecektir) düzenlenmiştir (5235 s.K. m. 1). Kanunun geçici 2. maddesinde, Adalet Bakanlığınca, Kanunun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde, bölge adliye mahkemelerinin kurulması ve kuruluşlarının, yargı çevrelerinin ve göreve başlayacakları tarihin Resmî Gazete'de ilân edilmesi öngörülmüştür. Adalet Bakanlığı 1 Haziran 2007 tarihinde Kanun hükmünün gereğini yerine getirebilmek adına, dokuz ayrı bölgede, bölge adliye mahkemesi kurulmasına karar vermiş ve bu mahkemelerin kuruluşları ile yargı çevreleri Resmî Gazete'de ilân edilmiştir. Daha sonra 13.06.2011 tarihli Adalet Bakanlığı kararıyla, ek olarak altı yere daha bölge adliye mahkemesi kurulması kabul edilmiş ve sayıları toplamda on beşe çıkan bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri yeniden belirlenmiş; ayrıca tüm bölge adliye mahkemelerinin Cumhuriyet Başsavcıları atanmıştır. Ancak, Hakimler ve Savcılar Kurulunun 29.2.2016 tarihli kararıyla, bölge adliye mahkemeleri ilk etapta yedi yerde faaliyete geçirilmiş, daha sonra 3.8.2017 tarihli Hakimler ve Savcılar Kurulu Kararıyla bazı yer bölge adliye mahkemelerinin yargı alanları yeniden belirlenmiştir. Buna göre

Yargı Örgütü

bölge adliye mahkemeleri Adana, Antalya, Ankara, Bursa, Erzurum, Gaziantep, İstanbul, İzmir, Samsun illerinde faaliyete başlamış ve yargı çevreleri yeniden belirlenmiştir. Bölge adliye mahkemeleri 15 Temmuz 2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasıyla birlikte, adlî yargı kolundaki üç dereceli mahkeme sistemi aşağıdaki şekilde oluşmaktadır:

• Kişiler arasında doğan uyuşmazlık hakkında yargılama yapma ve uyuşmazlığı çözmeye yönelik olarak davanın esası hakkında karar vermekle görevli ilk derece mahkemeleri,

• İlk derece mahkemesi kararlarının istinaf incelemesini yapmakla görevli ikinci derece bölge adliye mahkemeleri,

• Bölge adliye mahkemesi ve bazı hallerde ilk derece mahkemesi kararlarının temyiz incelemesini yapmakla görevli Yargıtay.

Sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri tek hâkimlidir (5235 s.K. m. 5, II). Özel kanunlarla kurulan diğer ilk derece mahkemelerinin kuruluşu hakkında ise özel hükümler bulunmaktadır.

Hukuk mahkemeleri her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu dikkate alınarak belirli ilçelerde kurulur. Bu mahkemeler kuruldukları il ve ilçenin adı ile anılır (ör. Eskişehir Asliye Hukuk Mahkemesi veya Mihalıççık Sulh Hukuk Mahkemesi). Mahkemelerin yargı çevresi bulundukları il veya ilçe merkezi ile bunlara adlî yönden bağlanan ilçelerin idarî sınırlarına göre belirlenir. Büyükşehir belediyesi bulunan illerde yer alan ve o ilin adıyla anılan sulh ve asliye hukuk mahkemelerinin yargı çevresi, il veya ilçenin yargı çevresine bakılmaksızın, Adalet Bakanlığı'nın önerisi ile Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir.

İstinaf

İlk derece mahkemelerince verilen karar ların bölge adliye mahkemeleri tarafından olgu ve hukuk yönünden incelenmesi (denetlenmesi) suretiyle düzeltilmesi, iyileştirilmesi veya iptal edilmesi amacına yönelik bir kanun yoludur.

Yargı Çevresi

Bir mahkemenin yargı yetkisinin sınırlarını belirleyen idarî ve coğrafi çevredir. Hukuk ve ceza mahkemelerinin yargı çevresi, kural olarak, bulundukları il merkezi ve ilçeler ile bunlara adlî yönden bağlanan ilçelerin idarî sınırlarıdır.

Cumhuriyet ve Türk Hukuk Devrimi

Osmanlı devleti özellikle Tanzimattan sonra adli kapitülasyonlardan kurtulmak için gerek yasalaştırma, gerekse yabancı hukukun benimsenmesi alanında çok çaba göstermiştir. İmparatorluğun I. Dünya Savaşı'ndan yenik çıkması üzerine dayatılan Sevr Antlaşması ile hem fiilen Osmanlı Devleti sona eriyor hem de adli kapitülasyonlar ve mahkemelerinin yetkileri genişliyordu. Anadolu'da başlatılan Kurtuluş Savaşı'nın zaferinden sonra, batılı devletlerle akdedilen Lozan Antlaşması ile her tür kapitülasyon, bu arada Türkiye Cumhuriyeti'nin egemenliğini sınırlayan adli kapütülasyonlar da kaldırılmıştı.

Adli kapütülasyonların kaldırılması, gecikmiş moderleşmenin tamamlanması ereği ile birlikte yürümüş, hukuk alanında köklü değişimi konu edinen Türk Hukuk Devrimi, hem bağımsızlığın kazanılması hem de modernleşme amacını birlikte yüklenmiştir. Hukuki benimseme, Cumhuriyet Hukuk Devrimi'nin tek yöntemi değilse bile ağırlıklı yöntemi olarak işlev görmüş; devrimci yasamanın 1924 tarihli 442 sayılı Köy Kanunu gibi dili ve yazım tekniğiyle yepyeni ve özgün örneklerinin önüne geçmiştir.

Benimseme (resepsiyon, iktibas)

Yabancı hukukun benimsenmesi Türkçe hukuk yazınında “yabancı hukuk alımı”, “iktibas” ve “resepsiyon” gibi terimlerle ifade edilegelmiştir. Bazı yazarlar diğerlerinin anlam nüanslarını yeterince karşılamadığı gerekçesiyle Fransızca kökenli resepsiyon sözcüğünü yeğlerler. Benimsemenin pek çok sebebi olabilmekle beraber yabancı bir hukukun benimsenmesinde temel unsur, benimseyen toplumun eski yaşam biçimini sürdürmek yerine onu değiştirmek istemesidir.

Benimsemenin, hukuk devriminin ana niteliğini belirlemesindeki asıl etken Tanzimat'tan beri çözülememiş olan adli kapütülasyonlar sorunundan kurtulmak ve bu yolla tam bağımsızlığı sağlamaktır. 1876 tarihli Kanun-u Esasî'nin “Osmanlı tabiiyetinde bulunan herkes, hangi din ve mezhepten olursa olsun, istisnasız Osmanlı tabir olunur” yolundaki 8. maddesi ne müslüman teba dışındaki Osmanlı halklarının ulusçuluk akımının da etkisiyle kendi hukuklarına tâbi olma istemini, ne de konsolosluk mahkemeleri aracılığıyla güçlü batılı devletlere tanınan adli kapütülasyonlar sorunu çözmeye elverişli bir düzen yaratamamıştı.

Lozan Antlaşması'yla sonuçlanacak görüşmelerde de azınlıkların hukuksal ayrıcalıkları önemli bir çekişme konusuydu. Batılı temsilciler, özellikle aile hukuku alanında Hrıstiyan ve Müslümanlara uygulanabilecek uygun bir kanun yapılamayacağını, bu yüzden hem dinsel azınlıkların farklı hukuka tâbi olmaları ile öndegelen batılı ülke temsilcilerinin Türk Adalet Bakanlığı nezninde sürekli danışma heyetleri bulundurmaları gerektiğini savunuyorlardı. Batılı devletlerin tezleri, genç Cumhuriyet'in modern bir hukuk düzeni kuracağına duydukları güvensizlikten çok, Osmanlı Devleti'nin son döneminden alışık oldukları hukuki çok başlılığın sürdürülmesiydi. Özel hukuk alanında kapsayıcı bir düzenleme olmadan sorunu çözmek olanaksızlaşınca, yapısı ve felsefesi gereği farklı dinsel anlayışlarla temelde bağdaşabilir düzenlemeler içeren İsviçre Medeni Kanunu'nun benimsenmesi gündeme geldi. İsviçre Medeni Kanunu, Fransız Medeni Kanunu'ndan farklı olarak, İsviçre gibi etnik ve dinsel farklılıkları, üstelik federal yapılı bir devlette ortak yaşamın gereklerine göre düzenleme ereğiyle hazırlanmış, akla olduğu kadar geleneklere ve insanın ahlâki doğasına da bağlı bir yasaydı.

1926 yılında kabul edilen Türk Medeni Kanunu gerekçesinde kapütülasyon ve azınlıkların dini ayrıcalıklarının, ancak laik bir hukuk düzeninde anlamsızlaştırılabileceğini vurgulamaktaydı. Türk Medeni Kanununun 1926'da kabulünün bağımsızlığı güvencelendirme amacını da aşan sonuçları oldu:

1. İlkin Türkiye böylelikle laik bir hukuk düzenine geçmiş oldu. Buna bağlı olarak, Türk hukuku Kıta Avrupası hukukunun bir parçası oldu;
2. İkinci olarak, çok hukukluluktan çöküşle birlikte çok başlı hukuka evrilen yapı tasfiye edilerek hukukun birliği ve tekliği sağlanmış oldu;
3. Üçüncüsü, Hukuku Aile Kararnamesi'yle başlayan çok eşli evliliğin yasaklanması ile tek eşli evliliğin kabulü başta olmak üzere aile düzeni ve evli kadının statüsünde kökten bir değişim gerçekleştirilmiş oldu.
4. Dördüncüsü, ve daha kapsayıcı olanı Medeni Kanun ve onu izleyen benimsemelerle, modern hukuki düşünce ve hukuk kültürü de benimsenmiş oldu.

1926 ile başlayan ağırlıklı olarak benimsemeye dayalı hukuki modernleşmenin tek ürünü Türk Medeni Kanunu değildi kuşkusuz. Ancak Türk Medeni Kanunu özel hukuk alanında Ticaret Kanunu ve usul kanunları gibi diğer pek çok düzenlemenin temeli olan ana hukuki düzenleme niteliği taşıdığı; dahası medeni yasalar ilgili oldukları toplumun hukuksal kimliğini ifade ettikleri için, onun benimsenmesi neredeyse tek başına bütün bir hukuk devriminin yön ve içeriğini ifade etmektedir.

Osmanlı Hukuku: Tanzimat Dönemi: Gelenek ve Batı Hukuku

1800'lerin başlarında gerek özel hukuk, gerekse kamu hukuku alanının yapısı eskiden yanıt verdiği sorunlara yanıt veremez duruma gelmişti. Böylece Osmanlı toplumu çok geç kalarak da olsa Tanzimat'la beraber hukuksal kurumların modernleştirilmesine ilişkin düzenlemelere girişti. 1839 tarihli Gülhane Hattı Hümayunu'nda vatandaşların kanun önünde eşitliği ilkesi ilk defa beyan edilmiş ve ceza hukukunda keyfîliğin ortadan kaldırılacağı açıklanmıştır. 1856'da Islahat Fermanı ile eşit vatandaşlık hakları yönünde önemli adımlar atılmış, nihayet 1876'da modern anlamda bir Anayasa, Kanun-u Esasî ile meclis ve meşruti ilkeler kabul edilmiştir.

Kanun-u Esasî

1876'da ilan edilmiş, 1878'de II. Abdülha-mit tarafından askıya alınmış, 24 Temmuz 1908 ihtilali sonucunda değişikliklerle yürürlüğe girmiş ve kısmen 1924 tarihine kadar yürürlükte kalmış Anayasa'dır.

1858'de, 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu'na dayanılarak, kimi eklemelerle Cumhuriyet'in kuruluşuna dek yürürlükte kalacak modern bir ceza kanunu kabul edilmiştir. 1858'de Kanunname-i Ticaret, 1864'de Ticaret-i Bahriye Kanunamesi, 1880'de Usûl-i Muhakemet-i Cezaiye Kanunu (ceza yargılaması) ve Usul-i Muhakematı Kanunu

Hukukiye (hukuk yargılaması) yürürlüğe girmiştir. Bunlar genellikle Fransız Hukuku'ndan iktibas edilen kanunlardı. Böylece Türkiye'de Batı hukukunun benimsenmesi süreci başlamış oluyordu. Bir yandan da İslam Hukuku kaynaklı düzenlemeler yasalaştırma aracılığıyla hukuk sisteminin unsuru olmaya devam ediyor, böylece kültürel bakımdan ikili bir görünüm ortaya çıkıyordu. İslam Hukuku'ndan yola çıkılarak yapılan bu özgün yasalaştırmalara 1858 tarihli Kanunname—i Arazi, 1917 tarihli Hukuku Aile Kararnamesi ve 1876 tarihli Mecelle-i Ahkamı Adliyye sayılabilir.

Mecelle-i Ahkamı Adliyye (Mecelle) 

1868-1878 yılları arasında Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyon tarafından derlenen ve Hanefi mezhebinin medeni hukuka ilişkin fıkıh kuralları kodeksidir. Bir giriş ile onaltı bölümden oluşur ve 1851 madde içerir. Osmanlı İmparatorluğu'nun son yarım yüzyılında şer'i mahkemelerde, 1926 yılına dek Cumhuriyet mahkemelerinde, 20. yüzyılın sonlarına dek İsrail'de müslümanlar arasındaki uyuşmazlıklarda uygulanmış ve hâlen Bosna-Hersek Cumhuriyeti'nde Avusturya Medeni Yasası ile birlikte sınırlı olarak uygulanmaktadır.

Mecelle kabul edilmeden önce, Osmanlı toplumu için modern bir medeni yasanın nasıl olması gerektiği tartışması Osmanlı aydınlarını iki görüşe ayırmıştı: Bir yanda Ali Paşa'nın başını çektiği, Fransız Medeni Yasası'nın (Code Civile) Türkçeleştirilip benimsenmesini savunanlar ile diğer yanda başını Ahmet Cevdet Paşa'nın çektiği ve fıkıh geleneğine dayalı olarak bir medeni yasa ortaya konulmasını savunanlar... Tanzimat boyunca hukuk kaynağı olarak Fransız mevzuatının tercih edilmesi, Osmanlı hukuk sisteminin birliğini sağlayacağı umuduyla Ali Paşa'yı Fransız Medeni Kanunu'nun (Code Ci-vile) iktibasını savunmaya itmişti. 

Ali Paşa'ya göre bu adım Osmanlı toplumunu içinde bulunduğu hukuk krizinden kurtaracaktı. Böylece yabancılara tanınmış adli kapütülasyonlar ve azınlıklara tanınan yargısal bağışıklıklara katlanmaya gerek kalmayacak, söz konusu unsurlar Fransız Medeni Kanunu'na itiraz edemeyecekleri için, hukuk alanında sağlanan birlik temin edilebilecekti. Ali Paşa'ya göre Fransız Medeni Kanunu'nun kabulü “tüm tebaanın din ve mezhepten başka maddelerde birleştirilerek aralarındaki haset ve rekabetin tamamen kaldırılması, meydanda olan tehlikeleri kaldırmak için tek ilâç” idi. Ancak bu tez başarılı olamadı ve Ahmet Cevdet Paşa başkanlığında kurulan bir komisyon marifetiyle hazırlanan 1851 maddelik Mecelle-i Ahkamı Adliyye, hem Osmanlı modernleşmesinin hem de uzun yüzyılların ardından fıkıh geleneğinin özgün bir başyapıtı olarak, 1926'ya dek yürürlükte kalmak üzere kabul edildi.

Cumhuriyet Hukuk Devrimi 'nin tek yöntemi benimseme değildir; 430 sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu ve 442 sayılı Köy Kanunu Cumhuriyet yasamasının özgün ürünleridir.

Osmanlı Hukuku: Şer'iat ve Örf

Tarihçiler Osmanlı Devleti'ni, kuruluştaki beylik dönemi, imparatorluk halini alışı ve çöküşünü içerecek tarzda 1299 ile 1918 tarihleri arasındaki bir zaman diliminde incelerler. Hukuk tarihi açısından ise sorun biraz daha farklıdır. Kamu hukuku anlamında beylik ve imparatorluk birbirinden tür ve nitelik olarak farklı iki devlet gibidir. Özel hukuk açısından da Osmanlının bir dönemini diğerine eş görmek mümkün değildir: İmparatorluk, millet sistemi ile bir tür çok hukukluluğu başarabilmişken, çöküş döneminde adli kapütülasyonlara karşı hukuk birliği erişilemeyen bir özlem halini almıştır. Her şeye rağmen genellikle Osmanlı Hukuku'nun İslam Hukuku niteliği taşıdığı söylenir.

Osmanlı Hukuku'nu, özellikle de kamu hukukunu belirleyen bir diğer nitelik onun aynı zamanda bir örfi hukuk oluşudur. Şeri'at'a göre Şa'ri (yasa koyucu) Allah olduğuna göre herhangi bir İslam hükümdarının kendisini yasa koyucu kabul etmesi mümkün değildi. Asli yasa koyucu niteliği taşımayan hükümdar, asli yasakoyucunun iradesinin gözeticisi ve koruyucusu olabilirdi ancak. Üstelik şer'i hükümlere göre hükümdarın fıkıh ve dinî ilimler alanında yeterli donanımı yoksa, kendisinin şer'i ahkama ilişkin bizzat hüküm ve tasarrufta bulunmaması gerekirdi. Ancak olması gerekenle fiilen olan arasındaki ayrım Osmanlı hukuk tarihinde de hükmünü icra etti: Hükümdarın kendi iradesine dayanarak şer'iat dışı alanda yasa koyma yetkisi anlamında, şer'i hukukun yanında bir de örfi hukuk ortaya çıktı. Bugünkü anlamıyla, geniş ölçüde kamu hukuku kapsamında yer alabilecek konularda padişah ‘'kanunname'', ‘'emirname'', ‘'yasakname'' gibi adlar altında yasama faaliyetinde bulunuyor; böylece örfi hukuk oluşuyordu. Fatih Sultan Mehmet devrinin alimlerinden Tursun Bey örfü “siyâset-i sultâni ve yasag-i pâdisahî” denir ki, urefâmizca ona örf derler” tarzında tarif eder. Buradaki örf, günümüzde “örf ve âdet hukuku” derken kullandığımız örften farklı bir anlam taşır: Hükümdarın yasa koyması anlamına gelir. “Emirname”, “kanunname”, “ya-sakname” adlarıyla da anılan bu yasama faaliyetleri, aslında Osmanlı'dan önceki Türk devletlerinde de başvurulan bir yolun Osmanlı Hukuku'na yansımış biçimiydi. Osmanlı sultanının “nizam-i âlem” için, yani dünyanın düzeni için şer'iata aykırı olmamak üzere yasa koyması ile özellikle devlet örgütü, tarımsal üretim, vergiler ve ta'zir kapsamındaki cezalarla ilgili geniş bir yasama faaliyeti ortaya çıkmıştır. Sultanın yasama ve yürütme yanında yargısal yetkileri de vardır, ancak Osmanlı Hukuku yargılama erkini ilmiye sınıfına bırakmış; belirli ilimlerde eğitim görmüş alimlerin kadılık görevini yerine getirmesi kabul edilmişti. İslam Hukuku'na göre kadıların verdiği kararlar kesindi, ancak rüşvet aldıklarından yakınılmış ya da haksız bir hüküm vermişlerse, ilgilinin talebi üzerine verilen hüküm kazaskerce denetlenip gerekirse değiştirilirdi.

Kazasker (Kadı asker)

Osmanlı Devleti'nde askerî sınıfa âit şer'î ve hukuki davalara bakan hâkim. Kazaskerlik, ilmiye mesleğinin en yüksek mertebelerinden biri olup Anadolu ve Rumeli olmak üzere iki kazaskerlik mevcut olup, Rumeli kazaskeri derece ve yetki olarak diğerinden daha üstündü. Kazasker, kadı ve müderrislerin atama ve tayin işleri ile de yetkiliydi.

Böylece, en azından Tanzimat'a kadar şer'i alanda içtihadi, örfi alanda yasa temelli bir hukuk varlığını sürdürdü. Osmanlı milletler sistemi özel hukuk alanında her milletin kendi hukuk veya örfüne göre ve kendi uyuşmazlığını çözmesine olanak tanıyordu. Gerek Osmanlı İmparatorluğu'nun dünya sistemindeki egemen konumunu yitirmesi, gerek ekonomisini üzerine oturttuğu toprak sisteminin çözülmesi, gerekse askerî, bilimsel ve devlet örgütü alanında yenilenme yeteneğinin hızlı yitimi hukuk sistemini işlevsiz kılmaya başlamıştı.

Kendisi de hukuki bir düzenleme olan Tanzimat Fermanı Osmanlı toplumunun kendisini zorunlu hissettiği dönüşüm ve yenilikleri ortaya koymaya çalıştığı yeni bir dönemin habercisi oldu.

İslam Hukuku

Osmanlı Türkleri İslam dinine mensup olduklarından özel hukuk alanında uygulanan hukuk İslam Hukuku idi. Osmanlı Kamu Hukuku'nun da bütünüyle İslam Hukuku'na bağlı olduğunu iddia edenler olduğu gibi, İslam Hukuku'nun temel prensiplerinden bazılarına açıkça aykırı hüküm ve düzenlemeler içeren bir Örfi Hukuku'n Osmanlı kamu yaşamını, özelikle de devlet geleneğini bi-çimlendirişi yüzünden, bu yargıya karşı çıkanlar da vardır.

Her hâlükârda Osmanlı Hukuku, hatta Tanzimat'tan sonra bile, İslam Hukuku çerçevesi dışında değerlendirilemez görünmektedir. Hemen ekleyelim, “İslam Hukuku”, görece modern zamanlara ait bir terimdir. İslam dininin ilk tebliğ yıllarında, hicret döneminde, dört halife devrinde ve sonrasında “İslam Hukuku” gibi ayırıcı bir ifadeye rastlanmaz. Ayrıma vurgu yapmak, modern dönemin bir ürünüdür. Halklarının çoğu müslüman olan bazı ülkeler kendi hukuk düzenlerini böyle adlandırmaktadırlar. Bu durumda böyle bir adlandırma ya bir sınıflandırma işlevi, ya da meşrulaştırma işlevi görmek için kullanılıyor demektir. Bundan başka, “İslam Hukuku” terimi Şeriat olarak da bilinen ve İslam dinince vazedilmiş ilahi ilkeleri ifade etmekde de kullanılır. Gene terim, modern döneme kadar fıkıh olarak bilinen “Hukuk Bilimi” kavramına karşılık olarak da kullanılmaktadır. Her hâlükârda “İslam Hukuku” başlığı altında vasıfları diğerlerinden az çok farklı bir hukuk kavramı ve düzeni vardır.

Fıkıh

Bilmek, anlamak, derinlemesine kavramak, örtük olanın hakikatine nüfuz edip karanlık olanı aydınlatmak gibi anlamları karşılayan fıkıh; hukuki anlamda, insanın belirli koşullara bağlı olarak ne yapması gerektiğini, söz konusu koşullarla eylem-sel gereklilik arasındaki bağın niteliğini ve şu ya da bu tarzda eylemeyi seçerse bunun sonuçlarının neler olacağını bilme yetisi anlamına da gelir. Fıkıh genellikle üç alt başlıkta incelenir:

1. İbâdât (ibadetler),

2. Muâmelât (hukuki işlemler, sözleşmeler, evlenme, boşanma, miras)

3. Ukûbât (ceza hükümleri)

Şeriat: İslam dini açısından dar anlamda şeriat, İslam dinini belirleyen ilahi buyrukların toplamıdır. Arap dilinde terimin etimolojik çözümlemesi onda, bir ırmağa giden farklı yollar, beyan, yasa ve ilkeler bütünü gibi anlamların dile geldiğini göstermektedir. Geniş anlamda kullanıldığında ise insanın toplumsal varoloşunu sürdürmesinin koşullarını, yani “hukuk düzeni”ni ifade eder. Bu yüzden İslam şeriatı beşeri varlığın hem kendisi, yani bio-fizyolojik, psişik ve bilinç dünyası ile; hem de çevresi, yani toplum ve doğa ile ilişkilerini düzenleyen bütüncül (holistik) bir normatif sistemdir.

Fıkıh: İslam Hukuk Bilimi şeriatın belirli hiyerarşik kaynaklardan saptanacağı kabulüne dayanır. Edille-i Şer'iyye (şer'î deliller) olarak da adlandırılan bu kaynakların neler olduğu ilk ikisi dışında mezhepler arasında tartışmalıdır. İlk ikisi yani Kitap ve Sünnet ayrılamaz biçimde birbirlerine bağlıdırlar; çünkü anlayış bakımından birbirlerini gösterirler. Diğerlerinin kaynak oluşları, usulcüle-rin ve giderek mezheplerin ‘'kaynak'' kavramından ne anladıklarıyla, daha doğrusu birbirlerinden hangi noktada ayrıldıklarıyla ilgilidir. Burada yalnızca, kaynak başlığı altında sünni mezhepleri izleyen hukukçuların zikrettiklerine değinmekle yetineceğiz. Buna göre, Kitap (Kur'an) ve Sünnet'ten başka icmâ, kıyas, istihsan, maslahat (mesâlih-i mürsele), örf, kaynaklar arasında zikredilir.

Bir diğer kaynak, maslahat (mesâlih-i mürsele), kaldırılmasında zorunlu ve kamusal yarar bulunan bir güçlüğü kaldırmak için hükmolunan çözümdür. Gene kaynak olarak değerlendirilen örf ise toplumu-nun benimsediği, alışageldiği ve günlük yaşayışında uymak zorunda hissettiği davranış tarzlarıdır.

Mezhepler

Arapçada yol, çığır, görüş anlamına gelen mezhep sözcüğü, ilâhiyat ve felsefe alanında kutsal metinlerin nasıl anlaşılıp içeriklendilmesi gerektiğine ilişkin yol, yordam, yöntem, üslup ve tarz bütünlüğü taşıyan bir anlayışın benzerlerinden ayırt edici özellikleriyle oluşturduğu ekolü ifade eden bir terimdir.

Semavi ve bu yüzden de temel nitelikteki Kitap yani Kur'an-ı Kerim, 23 yıllık risalet süresi boyunca Hazreti Muhammed'e ayetler ve sureler şeklinde vahyolunmuş Tanrı kelamı olarak kabul görür. Sünnet ise Hazreti Muhammed'in söz ve eylemlerini ifade eden ikinci temel kaynaktır. İcma, fakihlerin bir sorun karşısında aynı çözüme ulaşmalarıdır. Kıyas (örnekseme, analoji), belirli bir sorunu çözmek için, ona çok benzeyen başka bir sorunun çözümüne uygulanan hükmü benzeterek uygulamaktır. Kıyas sonucu verilen hüküm fakih bakımından içtihattır. Sahabe zamanında bireysel görüş anlamında re'y terimi kullanılıyordu. Bu yüzden kıyası kabul eden fıkıh anlayışına “ehl-i rey” de denilmişti. Fıkıh açısından içtihad Kur'an ve hadislere dayanılarak, daha önce çözülmemiş bir sorunun müçtehid tarafından kıyas yoluyla çözüme kavuşturulmasıdır. Fıkıh tarihinde 9. yüzyıl sonlarına doğru “içtihat kapısının kapandığı” kabul edilir.

Kaynaklar arasında zikredilen istihsan, daha önce karşılaşılmamış bir durum ortaya çıktığında fakihin kendisine uygun gelen ve genel kuralın istisnası olarak kıyasen hüküm kurmasıdır. İstihsa-na örnek olarak, çalıştırıldıkları halde aç bırakılan kölelerin, bir şahsın devesini çaldıktan sonra kesip yemeleri üzerine Halife Ömer'in kölelerin hırsızlık suçundan ellerinin kesilmesine hükmetmek yerine

Klasik İslam Hukuk Bilimi şeriatı üç ana bölümde incelemişlerdir:

1. İbâdât (ibadetler): İbadet İslam'da, genel olarak Allah'ın rızasını kazanmak amacıyla gerçekleştirilen olumlu ve olumsuz eylemleri kapsar. Dar anlamda ise ayet ve hadislerde özel şekil ve şartları belirlenen ritüellerin uygulanması kastedilir. Müminlerin namaz, oruç, hac gibi farizeleri yerine getirmeleri ibadetlerle ilgilidir.

2. Muâmelât (işlemler): İnsanlar arasındaki doğumdan ölüme dek her tür ve düzeydeki toplumsal ilişki, bu bölümde incelenir. Sözleşme, miras, evlenme, boşanma,tazminat ve benzeri işlemler bu bölüm altında incelenmiştir. Devletlerarası ilişkiler de kişiler arası ilişkilere kıyasen hukuk konusu yapıldığından, onlar da bu bölüme dahil olurlar. Kimi alimler Münâkehât'ı, yani evlenme, boşanma ve benzeri işlemleri ayrı bir bölüm olarak da değerlendirirler.

3. Ukûbât (ceza hukuku): İslam Hukuku'nda, işlenen ve suç sayılan fiiller ile bunlara uygulanacak yaptırımları gösteren kısma “ukûbât” denilir. Bu bölüm bedenî, mali veya caydırıcı bazı cezai hükümleri kapsar. İslam ceza hukukunda suç sayılan bir fiil ya Allah'ın haklarına (Hakullah) karşı ya da kişilerin haklarına karşı (Hakk-i Ademi) işlenmiş kabul olunur. Kısas, had ve ta'zir olmak üzere üç de yaptırım grubu vardır.

Kısas, öldürme, yaralama ya da bir uzvun kullanılamaz hale getirilmesi ile sonuçlanan fiillerin bilerek ve isteyerek (kasden) işleyen faillerinin, kadı kararıyla işledikleri suçun aynısına maruz bırakılarak cezalandırılmasıdır.

Allah'ın haklarına karşı işlenen suçlara ise hadd cezası uygulanır. Hadd cezası Kur'ân'da yer alan zina, hırsızlık, kazf (zina iftirası), yol kesme (kat'ül târik) suçları ile sonradan icma ile bu kapsama sokulan hamr (ekşime sonucu alkol içeren içkiler) içme suçlarına karşılık gelen yaptırımları topluca ifade eder. Kur'ân'da zinanın yüz değnek ile cezalandırılması buyurulmuş iken, sonradan gene icma ile, değnek vurma cezası recme dönüştürülmüştür. Recm, suçlunun taşlanarak infaz edilmesidir ve Musevi hukukuna dek tarihi izlenebilen bir yaptırımdır.

Kısas ve Hadd kapsamında yer almayıp, örneğin dolandırıcılık, evrakta sahtecilik, şantaj, yalancı tanıklık gibi suç ve ceza olarak belirlenmeleri kamu düzenine bırakılmış kimi fiillere ise ta'zir cezaları uygulanır.

TÜRK HUKUKU'NUN TARİHSEL GELİŞİMİ

Hukuki kurumlar doğarlar, çeşitlenirler, bir coğrafyadan diğerine göçerler, çökerler veya dönüşürler. Eğer bu süreci bir tür evrim, yani hukukun evrimi olarak anlarsak hukuk tarihi, hukukun evriminin tarihidir. 

Günümüzde “aile”den söz ettiğimizde zihnimizde canlanan imge nasıl iki yüz yıl önce yaşayan birinin aynı sözcüğü duyduğunda zihninde canlananla aynı değilse; daha eskilerde, örneğin göçebe yaşam tarzında yaşayan birisinin-kiyle de aynı değildir. 

Roma Hukuku'nun pater familias ekseninde tanımlanan ailesi ile günümüz çekirdek ailesi; bu farklı aile türlerindeki aile reisi kavramları birbirlerinden oldukça farklıdır. Aynı farklılık kimi sözleşme tiplerine, ticari ilişkilere, hatta devlet kurumlarına kadar taşınabilir.

İşte bu yüzden, hukukun genel evrimi hukukun dalları üzerinden incelenebilir: Aile, mülkiyet, miras, sözleşme, uyuşmazlık çözümü, devlet kurum-ları, uluslararası antlaşma ve çatışmalar... Hukuk tarihi, bu alanların farklı kültürlerde gelişiminin tarihi, yani bir tür kültür tarihidir.

Bu anlamda Türk toplumunda farklı dönemlerde nasıl bir hukuki yapının egemen olduğu; hukuki değişmenin hangi etmenlerce belirlendiği sorunu, nihai anlamda Türk kültür tarihi sorunudur.

Anglo - Amerikan Hukuk Sistemi

İngiliz Hukuku

Kıta Avrupası hukuk sisteminden farklı olarak İngiliz Hukuku genel kavramlara ve bağlantılı oldukları yasalara değil, örnek olay gruplarına ve bunların konu edinildiği yargı kararlarına dayalıdır. Bir Avrupalı için hukuk deyince zihninde canlanan imge yasa ve yasama etkinliği iken bir İngiliz için bu yargılama etkinliğidir. İngilizler için hukuk kuralı, Roma - Cermen geleneğinkinden farklı bir anlam taşır. Hukuk kuralı, yasama etkinliğinin sonucu olarak ortaya çıkmış genel ve soyut bir düzenlemeyi değil; kimi örnek yargı kararlarında işlenen çözümleri ifade eder: Yasama etkinliği sonucunda ortaya çıkan hukuk (Statute Law) kuralı, ancak yargısal olarak yorumlandığında İngiliz Hukuk sistemi ile bütünleşmiş olur.

Bu durum İngiliz Hukuku'nun tarihsel olarak üç kaynağa dayalı olarak gelişmesiyle ilgilidir. Bunlar Common Law, Equity ve Statute Law olarak ifade edilirler.

Karşılaştırmalı Hukuk yazınının haklı olarak izlediği bir tarzı biz de koruyor ve bu adları İngilizce özgün ifadeleriyle kullanıyoruz. Common Law'u ‘'Ortak Hukuk'', Equity'yi “Hakkaniyet” ve Statute Law'u da “Yasa Hukuku” olarak Türkçeleştirebiliriz. Ancak bununla örneğin, Kıta Avrupası'nda Pandekt Hukuku'nun “ortak hukuk” işlevi gördüğünü söylediğimizde kastettiğimiz anlamın Com-mon Law'ı “ortak hukuk” olarak Türkçeleştirmemizdeki anlamla ayrımını asla ifade edemeyiz. Bu yüzden başka dillerde İngiliz Hukuku anlatılırken İngilizce özgün ifadeler neden korunuyorsa, biz de aynı gerekçeyle bu ifadeleri kullanıyoruz. 

İngiliz Hukuku'nun üçüz kaynağının ilk ikisi yargı kararlarının oluşturduğu bir hukuku, sonuncusu ise İngiltere parlamentosunun yasama faaliyeti sonucu oluşmuş bulunan yasa hukukunu ifade eder. Özellikle ilk ikisi tarihsel olarak birbirleriyle rekabet içerisinde gelişmişler, 19. yüzyılın son çeyreğiyle birlikte ise birleşmişlerdir. Bu yüzden günümüz İngiliz Hukuku için içtihadi hukuk ve yasa hukuku olmak üzere iki temel kaynaktan sözetmek olanaklıdır. Şimdi İngiliz Hukuku'nun bu kaynaklarını birbirinden ayırdeden çizgilere eğilelim:

Common Law: İngiltere tarihinde Common Law, İngiltere'yi işgal eden Norman Krallarının adalet hizmetlerini görmek için gezici yargıçlar atamalarıyla başlar. Bu yargıçların birbirlerinden farklı kararlar vermeleri sonucu yargı birliğini tesis etmek amacıyla 12. ve 13. yüzyıllarda bazıları temyiz işlevi de yüklenen yeni merkezî mahkemeler kuruldu. Bu mahkemeler Krallığın ortak hukukunu yani Common Law'ı inşa etmek üzere yargılamalarını temel bir ilkeye dayandırmayı kararlaştırdılar: Örnek kararların bağlayıcılığı... Örnek kararların mahkemeler için bağlayıcı oluşu, Common Law'ı ta en başından bir içtihat hukuku olarak belirledi. 

Buradaki bağlayıcılık, bütün bir karar metninin bağlayıcılığı değil; karar gerekçesinin bağlayıcı oluşu anlamına gelir. Bir örnek karar ya bir üst mahkemece verildiği için bağlayıcıdır ya da aynı mahkeme daha önce o kararı vermekle sonraki kararında kendini bağlamıştır. Mahkemeler kimi durumlarda örnek kararların bu belirgin bağlayıcılığından kurtulabilirler. Şöyle ki: mahkeme kararına konu olan yasa değişmişse, bir üst mahkeme alt mahkemenin kararını bozmuşsa veya önceki karar, gene kendinden önceki bir karara uymadığı için geçersizleşti-rilebiliyorsa, önceki karar “örnek” karar niteliği taşıyamayacağından bağlayıcı olmaz. İngiliz içtiha-di hukuku, sayısı bir kaç yüz bini bulan bu örnek kararlardan oluşmaktadır.

Common Law

Biri geniş, diğeri dar olmak üzere iki anlama sahiptir. Geniş anlamda Common Law İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri, Avustralya, Yeni Zelenda ve Kanada gibi ülkelerin hukuklarının ortak adını, bir hukuk ailesini ifade eder. Dar anlamda Common Law ise, 1066'da İngiltere'yi işgal eden Normanların adalet hizmetini gerçekleştirmek amacıyla atadıkları gezici yargıçların oluşturdukları aşırı biçimci hukuku ifade eder.

Equity: Common Law uygulamalarının aşırı biçimciliğinin adalet arayışını karşılamadaki yetersizliğini giderme gereksiniminden doğmuştur. İngiliz hukuk tarihinde Common Law'ın ilk örnekleri ve sonraki gelişimi her bir davanın karmaşık formüllerle ikame edilmesini gerektiriyordu. Giderek usu-li biçimcilikdeki bu aşırılık, yükümlüler için gerçekleştirilmesi pek güç koşullar ortaya konmasına, bu yüzden de hak kayıplarına yol açmaya başladı. Equity'nin tarihsel doğuşu, Common Law mahkemelerinde adalet bulamayanların Kral'a başvurmaları, Kral'ın da bu işlevi Lord Chancellor'a havale etmesiyle ilişkilidir. Lord Chancellor'a yapılan başvurular giderek bir Lord Chancellor mahkemesinin (Court of Chancery) doğumuna yol açtı. Bu mahkemelerde dava açabilmek için dilekçe hazırlamak yeterliydi. Bu mahkemelerde biçimsel hukuktan çok vicdani kanaate ağılık veren bir yargılama tarzı gelişmekle kalmadı, Common Law'da bulunmayan vakıf (trust) gibi yeni hukuki kurumlar da ortaya çıktı. Bir kaç yüzyıl içerisinde Equity'nin çeşitlenmesi bu alanda da bir ortak hukuk tesis etme gereğini doğurdu. Aslında iki ayrı koldan gelişen, bazen birbiriyle çatışan, her ikisi de kendi örnek kararlarına bağlı iki yargı düzeni ortaya çıkmıştı. 1873 ve 1875'de kabul edilen iki kanunla soruna uzlaşmacı bir çözüm bulundu: Mahkemeler yerine göre Common Law'ı yerine göre Equity'yi uygulayabileceklerdi.

Equity

Common Law'ın aşırı biçimciliğinin karmaşık formüllerine göre değil de yargıcın vicdanı ve hakkaniyet ilkelerine göre yargılamasından doğan içtihat hukuku.

Statute Law: İngiliz Hukuku'nun örnek yargı kararlarından sonraki hukuk kaynağı yasalardır. İngiliz Hukuku'nda başlıca iki tür yasal düzenleme bulunur: Parlamentonun yasa olarak kabul ettiği metinler ile bu birincilerin uygulanma usul ve esaslarını gösteren ikincil düzenlemeler. Gene belirtilmelidir ki, İngiliz Hukuku bilinen anlamıyla yazılı bir Anayasa'ya dayanmaz. İngiliz Anayasası denildiğinde bundan, yasa veya içtihat kaynaklı bir takım ilkeler ile 1215 tarihli Magna Carta gibi bazı tarihsel belgeler anlaşılır. Bu ilkeler vatandaşların

temel özgürlüklerinin güvenceleri ve kamu otoritelerinin yetkilerini keyfi kullanmalarına karşı öngörülmüş sınırlamalardır. Avrupa Birliği süreciyle birlikte, İngiltere kendi iç hukukunu Avrupa Birliği'ni kuran ulusal-üstü hukuka uydurmak için pek çok anlaşmayı ve Avrupa Birliği düzenlemesini kendi kaynak haline getirmekle, yazılı hukukun yani yasa hukukunun payını önemli ölçüde genişletmiştir.

Statute Law

İngiliz Hukuku'nun içtihattan sonraki ikincil kaynağıdır. Statute law (yasa hukuku), parlamentonun çıkardığı yasalar, onayladığı anlaşmalar ve bunların uygulanma usul ve esaslarını gösteren düzenlemeleri kapsar.

J Magna Carta Libertatum

1215 tarihinde Papa III. Innocent, Kral John ve baronları arasında imzalanmıştır.

Kralın bazı yetkilerinin sınırlandırılmasını ve hukuk kurallarının kralın iradesinden daha üstün olduğunu ilan ediyordu. Mag-na Carta Kralın keyfi vergi salamayacağını; yargılamanın aleni olarak yapılacağını; yasal dayanağı olmadan tutuklama ve sürgüne göndermeye başvurulamayacağını ve soylulardan oluşan bir kurulun Kralın Magna Carta'ya uygun davranıp davranmadığını denetleyeceğini hüküm altına alıyordu.

Amerikan Hukuku

Amerikan Hukuku, hukuk tarihi ve kuramı açısından özel bir yere sahiptir. Çünkü, doğudaki görece düzenli yaşamı saymazsak, Amerika'nın batısına göç hareketi, hukuksuz bir toplumsal yaşam biçiminden hukuki bir toplumsal yaşam biçimine geçişin modern dünyadaki belki de tek örneğidir. Sonradan bağımsızlıklarını ilan edip federal bir çatı altında birleşerek Amerika Birleşik Devletlerine dönüşecek olan İngiliz kolonileri ilkel sayılabilecek bir hukuki düzene sahiptiler. Hukuk bazı kolonilerde İncil'e dayandırılmış, bazılarında ise yargıçların insafına terkedilmişti. Üstelik 17. yüzyıl Amerikası'nda yazılı hukuk birey özgürlüklerini sınırlandırmaya eğilimli bir tehdit kaynağı olarak algılanıyordu. 

Buna Fransız hukuk kültürüne bağlı eyaleletlerden kaynaklanan, kültürel farklılık tehdidi de eklenince Common Law Kuzey Amerikan hukuk kültürünün de temeli oldu. Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi'nin ilan yılı olan 1776'yı esas alırsak Amerika'da kabul edilen İngiliz Common Law'ı, 1776 yılında İngiltere'de geçerli olan Com-mon Law idi. Ancak bu tarihten sonraki gelişimi, Kuzey Amerika toplumunun isterlerince biçimlendirilip farklılaştı. Benzer bir niteleme Amerikan Hukuku için de bir kaynak niteliği taşıyan Equity için de geçerlidir. Amerika'da İngiltere'deki gibi kilise mahkemeleri olmadığından, Amerikan equity mahkemeleri kilise mahkemelerinin baktığı işlere de bakıp örneğin boşanma, evliliğin iptali gibi aile hukuku konularında gelişkin bir içtihat ortaya koyabilmiştir.

Amerikan Hukuku'nun mahkeme içtihatları ve yasama olmak üzere iki temel kaynağı vardır.

Mahkeme İçtihatları: Amerika Birleşik Devletleri bir federal devlettir. Eyaletlerin kendi yasaları ve yargı düzeni bulunur. Amerikan Hukuku'nda da İngiliz Hukuku'ndan kökenlenen, önceki örnek kararların sonrakiler için bağlayıcı olması ilkesi ge-çerlidir.

Yasama: Amerika Birleşik Devletlerinin federal yapısı, yasama alanında da sonuçlarını doğurur. Bu yüzden Amerikan yasalarının bir kısmı federal diğer bir kısmı ise Eyalet yasalarıdır. Aralarındaki uyum ve denge, geniş ölçüde A.B.D. Anayasası ve onun mahkemelerce yorumu üzerinden sağlanır.

Federal Devlet

Birden fazla kendi içinde özerk devletin aynı merkezi iktidara tâbi olarak oluşturduğu devlet birliğidir. Federal devlet ve federe devlet (eyalet, kanton gibi isimler de verilir) olmak üzere iki devlet türü bira-radadır. Hukuk düzeni bakımından hem federe devletin hukuku hem de federal devletin hukuku sözkonusudur.

Anayasa, yalnızca bir üst hukuk normu olmaktan daha fazla işlev görür. Yasaların Anayasa uygunluğunun denetimi aynı zamanda ülkedeki hukuk birliğini sağlamanın da bir aracıdır.

Anayasa'yı yorumlamada nihai yetki Yüksek Mahkeme'nindir. Yüksek Mahkeme, Anayasa'nın herhangi bir bölümü ile çatışan federal yasayı kaldırabilir. A.B.D. Anayasası Yüksek Mahkeme tarafından esnek bir biçimde yorumlanır. Bu yorum tarzı ve Amerikan toplum düzenini dönüştürücü etkisini Yüksek Mahkeme'nin ünlü bir kararıyla örnekleyelim:

Yüksek Mahkeme 1973 yılında Roe v. Wade (Roe, Wade'e karşı) davası vesilesiyle verdiği kararda, kürtaj yaptıran kadına cezai yaptırım uygulayan Texas Eyaletine ait bir yasanın Anayasa'ya aykırılığına karar verdi. Texas Eyaletine ait bir ceza yasası hükmünü böylece ihmal ederken, Yüksek Mahkeme gerekçe olarak Anayasa'nın 5. ve 14. değişikliğinde dile getirilen bazı hak ve özgürlük ilkelerine dayanmıştı. Bunlar, Amerikan Anayasası'nın 5. değişikliğinde yer alan “(...) hiç kimse, aynı suç nedeniyle iki kere, idam cezası veya bir organını yitirme tehlikesi ile karşı karşıya bırakılmayacak; herhangi bir ceza davasında kendi aleyhinde tanıklık yapmaya zorlanmayacak; ve yasal gerekler yerine getirilmeden, yaşamı, özgürlüğü, veya malından yoksun bırakılamayacak; özel mülk, hakça bir tazminat ödenmeden kamu-laştırılamayacaktır” hükmü ile 14. Değişikliğin 2. Bölümünde yer alan “Hiç bir eyalet, Birleşik Devletler vatandaşlarının ayrıcalık ve bağışıklıklarını kısıtlayacak yasa yapmayacak veya uygulamayacak ve hiç bir eyalet yasal gerekler yerine getirilmeden bir kişiyi yaşamından, özgürlüğündenden ya da malından yoksun etmeyecek; ya da kendi yargı yetkisi içindeki bir kişiyi, yasaların eşit koruması dışında bırakmayacaktır” hükmüydü. Yüksek mahkemeye göre 5. ve 14. maddede yer alan değişiklikler herkesin, özel yaşamını kendi anlayışına uygun olarak düzenleyip yürütme hakkını da içerir. Öyle ki, kadınların ilk üç ay içerisinde gebeliğe son verebilme hakları, onların sözkonusu maddelerde temelini bulan “özel yaşamın dokunulmazlığı hakkının”nın bir gereğidir.

KARŞILAŞTIRMALI HUKUK VE HUKUK SİSTEMLERİ

 Her hukuk düzeninin, kendi hukuk kurallarını ifade etmeye yarayan kavramları, bu kuralların dizgeselleştirilmesinde (sistematizasyonda) kullandıkları kategorileri vardır. Hatta “hukuk kuralı” ifadesi bile her hukuk düzeninde birbirinden az da olsa farklı bir anlama sahiptir. Hukuki bilincimizin içinde şekillendiği toplumunkinden farklı bir hukuk düzenini incelerken, o hukuk düzeninin kavram ve kategorilerinin ve hukuk kuralı anlayışının da bilinmesi gerekir. Hukuk bir kültür ürünü olduğuna göre, bir başka hukuk düzeninin kavram ve kurum-larına bilincimizi açmamız, aslında bir başka hukuk kültürünü tanımamız demektir. 

Kendi hukuk kültürümüzü, bu konuda bir uzmanlık eğitimi görmeden de az çok tanırız. Toplumsallaşma sürecimiz ve çoğu hukuk kurallarıyla da örtüşen gelenekleri ailemiz ve mensup olduğumuz toplumsal guruplar üzerinden zaten öğrenmişizdir. Ancak farklı hukuk kültürleri söz konusu olduğunda bir tür tercümeye başvurmamız kaçınılmaz olur: Yabancı kültürün kurumlarını kendi hukuk kültürümüzün diline çevirmek, bunun yeterli olmadığı yerde de söz konusu kurumların hangi toplumsal işlevlere karşılık geldiğini ortaya koymak. Bu saydıklarımızı yapabilmemiz için de yabancı olanla tanıdık olanı karşılaştırmamız gerekir. Böyle bir karşılaştırmayı yapabilmemiz için ortak bir zemine gereksinim duyarız. İşte hukuk biliminde bu ortak zemini bize Karşılaştırmalı Hukuk sunar.

Hukuk Kuralları

Hukuk kuralları en önemli sosyal kurallardır. İnsan topluluğunun bulunduğu her yerde hukuk vardır. Hukuk kuralları kişilerin dışa yansıyan ilişkilerini düzenlediği gibi toplum yaşamını düzenlemek, huzuru ve barışı sağlamak, dayanışmayı gerçekleştirmek gibi fonksiyonları yerine getirir. Hukuk kurallarının temel özellikleri genel ve soyut olması, emir ve yaptırım içermesidir.

Hukuk kurallarını diğerlerinden ayıran en önemli özellik yaptırımının maddi olmasıdır. Başka bir ifadeyle hukuk kurallarına uymama hâlinde kişiye maddi yaptırım uygulanır, kamu gücü devreye girerek kuralı ihlal eden kimseye zor kullanır ve kuralın gereğini yerine getirir. Hukuk kurallarının diğer sosyal düzen kurallarından farkı, bu kuralların devletin zorlayıcı gücüyle desteklenmiş olmasıdır.

Hukuk kuralları toplum hayatında kişilerin birbirle-riyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücüyle yani maddi yaptırımla desteklenmiş sosyal kurallardır.

Hukuk kuralları toplum hayatında kişilerin bir-birleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücüyle yani maddi yaptırımla desteklenmiş sosyal kurallardır.

Hukukla ilgili olarak yapılan tanımlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde hukuk kurallarının;

• Kişilerin dışa yansıyan davranışlarını düzenlediği,

• Toplumdaki egemen güç, yani üstün siyasal iktidar tarafından belirlendiği,

• Genel olarak kişiler arasındaki ilişkileri düzenlediği,

• Örgütlü siyasal mekanizma aracılığı ile gerçekleştiği,

• Maddi yaptırım içerdiği,

• Toplumsal barışı, hukuk güvenliğini ve adaleti sağladığı görülür.

Diğer sosyal düzen kuralları gibi, hukuk kuralları da insanlar arası ilişkileri düzenler ve bir davranışta bulunma veya bulunmama şeklinde bir emir içerir. Bununla birlikte, hukuk kuralları, belirli bir top-lumsal-kültürel çevre içinde şekillense de bu kuralları yapan irade, siyasal iktidarın / devletin iradesidir; ayrıca, diğer sosyal düzen kurallarından farklı olarak, hukuk kurallarına uyulmaması hâlinde devlet (kamu) gücüyle desteklenen maddi yaptırımla karşılaşılır. Bu yaptırım, kuralın konusuna göre çeşitli biçimlerde olabilmektedir. Örneğin, bir alacaklının borcunun ödenmemesi hâlinde icra yoluyla söz konusu borcu ödemeye veya bir vergi borcunu vergi dairesine ödemeye mecbur edilmek, rutin fennî muayenesi yapılmamış bir aracın trafik polisi tarafından trafikten men edilmesi işlemine maruz kalmak ve nihayet bir suçun işlenmesi hâlinde mahkeme kararıyla hürriyetten yoksun bırakılmak gibi. Bu bakımdan, hukuk kurallarının en önemli sosyal düzen kurallarını oluşturduğu rahatlıkla söylenebilir.

Hukuk kuralları, diğer sosyal düzen kurallarından tamamen bağımsız değildir. Tüm sosyal kurallar hemen hemen aynı konuları, yani sosyal hayatı düzenler. Bazı değerler hem hukuk, hem ahlak, hem de din kuralı hâline gelmiş olabilir. Tüm kuralların kesiştiği ortak bir alan bulunduğu gibi, diğerleriyle kesişmeyen, kurallara özgü alanlarla da karşılaşmak mümkündür.

Görgü (Nezaket) Kuralları

Toplumsal düzen, gündelik ilişkilerde bazı davranış kalıplarına uyulmasını gerektirir. Ahlak kurallarından farklı olan bu kurallar, görgü kuralları olarak adlandırılmaktadır. Bu kurallar tavırlar, yöntemler ve hareket biçimlerinden oluşur. Başkası konuşurken dinlemek, el öpmek, kibarca yemek yemek, selam vermek veya misafir ağırlamak bu kurallara örnek gösterilebilir. Görgü kuralları bazen hukuksallaşabilir, askerde selam vermek bu duruma örnek gösterilebilir.

Görgü kuralları bölgesel ve yöresel olabilir. Belli bir bölgede kendine özgü görgü kuralları ile karşılaşılabilir. Görgü kuralları yazılı değildir, aktarılarak günümüze ulaşmıştır. Görgü kurallarına uymayanlar görgüsüz, kaba veya saygısız olarak nitelendirilir. Bu anlamda görgü kurallarına uymamanın yaptırımı manevidir.

Ahlak Kuralları

Değerler sistemi içinde, insan davranışları hakkında “doğru” ya da “yanlış” bulma açısından yapılan değerlendirmelerin bütünü, toplumsal bir kurum olarak ahlakı oluşturmaktadır (Özekes, s. 70). Ahlak kuralları iyilik-kötülük, doğruluk-yanlışlık gibi çeşitli konulardaki değer yargılarıdır. Ahlak kurallarının iki yönü bulunmaktadır: Nesnel (objektif, sosyal) Ahlak insanın diğer bireylere karşı olan ödevleri ile ilgilidir. Öznel (subjektif ) Ahlak kişinin kendi şahsı ve iç dünyasına karşı ödevlerini ifade etmektedir. Örneğin başkaları hakkında kötü düşünmemek, yalan söylememek subjektif ahlaka ilişkinken; fakirlere yardım etmek, verilen sözü tutmak objektif ahlakla yakından ilgilidir.

Ahlak zamana, yere, topluma karşı değişir. Ahlak kurallarına uymama hâlinde karşılaşılan yaptırımlar manevidir. Diğer bir ifade ile ahlak kurallarına uymayanlara herhangi bir maddi yaptırımın uygulanması söz konusu olmaz. Ahlak kurallarını ihlal edenlere toplumca ayıplanma, toplum dışına itilme gibi manevi yaptırımlar uygulanır. Buna karşılık, bir ahlak kuralı hukuk tarafından benimsenmişse o ahlak kuralına uymamak aynı zamanda hukuk kuralının da ihlali anlamına geleceği için, maddi yaptırım söz konusu olabilir.

Hukuk kuralları ahlak kurallarına göre daha dar bir alanı kapsar. Zira ahlak kuralları subjektif ve objektif kurallarla hem toplumsal hem de kişisel değer yargılarını içerirken; hukuk kuralları sadece toplumsal olan, dışa yansıyan davranışlarla ilgilenir. Ahlak kurallarına uymamanın yaptırımı manevi iken hukuk kurallarına uyulmadığı taktirde maddi yaptırımla karşılaşılır. Ahlak kuralları kişilere yükümlülükler getirirken hukuk kuralları hem yükümlülük hem de yetki verebilir.

Sosyal düzen kuralları ve Din Kuralları

 İlkel toplumlarda kuralları koyan ya da oluşturanlar genellikle din adamlarıdır. Bu anlamda din kuralları sosyal düzenin oluşumunda önemli yer tutmuştur. Hatta bu dönemlerde zaman zaman dinsel ve dünyevi otoritenin karıştığı dahi görülmektedir. Dinsel kuralların etkin olduğu toplumlarda hukuk kuralları teokratik temellere dayanmaktadır. Gerçekten, dinsel yönetimin benimsendiği toplumlarda din kurallarına uymamak, aynı zamanda hukuk kurallarına da uymamak anlamına gelir. Bu tür toplumlarda din kuralları ile hukuk kuralları genellikle eş anlamlı ve eş değerdedir.

Din kuralları Tanrı ile insanlar arasındaki ilişkileri düzenleyen, Tanrı'nın emir ve yasaklarını içeren kurallar bütünüdür. İstisnalar bir yana bırakılırsa din kuralları genellikle kutsal kitaplara dayanmaktadır. Din, evreni yaratan ve yöneten ilahi bir varlığa yani Tanrı'ya inanmayı ve ona ibadeti emreder. Kutsal kitaplarda düzenlenen bu ilişkinin bir boyutu uhrevi yani kişi ile Tanrı ve öbür dünya ilişkileridir. Kutsal kitapların getirdiği kurallar uhrevi olanlar yanında aynı zamanda sosyal yaşamı da düzenlemekte ve bu durumda din kuralları hukuk kuralı niteliğine bürünmektedir. Din kurallarının değişmezliği ve dogmatikliği din kurallarının toplumsal yaşamın gerisinde kalmasına yol açabilmektedir. Din kuralları Tanrı buyruğu olduğu için dogmatik ve statiktir. Din kurallarına uyulmadığı takdirde kişinin günah işleyeceği, Tanrı tarafından cezalandırılacağına inanılır.

Din kuralları Tanrı buyruğu olduğu için dogmatik ve statiktir. Din kurallarına uyulmadığı takdirde kişinin günah işleyeceği, Tanrı tarafından cezalandırılacağına inanılır.

Laikleşme hareketi (özellikle Avrupa'da yaşanan Reform hareketi) saf din kurallarının toplumsal yaşamdaki etkisini azaltmıştır. Din kuralları kişinin uhrevi (öbür dünya ve tanrıyla olan) ilişkilerini ilgilendiren alanla sınırlı kalmış; sosyal yaşamda eski önemini yitirmiştir.

Kuşkusuz bugün de din kuralları sosyal düzende bir ölçüde etkilidir. Ancak bu etki oldukça sınırlıdır. Bugün için laikliği benimsemiş ülkelerde din kurallarına uymamanın yaptırımı manevidir. Başka bir deyimle, din kurallarına uymayan kişilere yönelik bir güç kullanımı ya da zorlama söz konusu değildir. Din kurallarına uymayanlar, günahkâr sayılma, toplum dışına itilme gibi manevi yaptırımlarla karşılaşırlar. Bu tür toplumlarda bir din kuralına uyulmaması hâlinde eğer kişiye maddi bir yaptırım uygula-nabiliyorsa, bunun sebebi uyulmayan din kuralının aynı zamanda hukukça benimsenmesi yani hukuk kuralı hâline gelmesidir. Yoksa laik toplumlarda din kuralına uymamanın sadece manevi yaptırımı bulunmaktadır.