Yazılı hukuk, Anayasa'nın yetkili kıldığı otoritelerce çıkarılan yazılı metinlerdir. Yazılı hukuk kurallarının etkinliğinde onları yaratan organların hukuk ve devlet düzenindeki yeri son derece önemli rol oynamaktadır. Bu anlamda en soyut, en genel ama en güçlü hukuk kuralları Anayasa'da görülür. Anayasa'dan sonra sırasıyla uluslararası sözleşmeler, kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelikler gelir.
Kanunlar, Anayasa'ya; Cumhurbaşkanlığı kararnameleri kanuna aykırı olamaz. Bu durum, normlar hiyerarşisi olarak adlandırılmaktadır.
Kara Avrupası hukuk sisteminde yazılı hukuk kurallarının hiyerarşik bir yapı içinde olduğu, bu yapıda en üstte Anayasa'nın bulunduğu ve hiyerarşinin yukarıdaki kaynaklar itibarıyla aşağıya doğru indiği kabul edilmektedir. Bu hiyerarşik yapılanmada yukarı doğru çıkıldıkça daha genel, daha soyut ancak daha güçlü hukuk kuralları ile karşılaşılır. Hukuk sistematiği incelendiğinde bu hiyerarşinin bozulmaması için bazı önlemler alındığı görülür. Hiyerarşi astın üste uygunluğu anlamına geldiği için, normlar hiyerarşisi adı verilen bu yapılanmada sistem, hiyerarşinin bozulması hâlinde bunu düzeltir. Başka bir deyişle alttaki kurallar üsttekine aykırı olursa, siyasal veya yargısal yollarla bu uyumsuzluk giderilerek hiyerarşik yapı korunur.
Anayasa
Anayasa, devletin temel yapısını, kişilerin hak ve ödevlerini, devlet organlarını ve bu organların işleyişini düzenleyen esas ve kurallar bütünüdür. Anayasa en genel, en soyut ve en güçlü hukuk kurallarından oluşur. Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını; diğer kişi ve kuruluşları bağlar (Anayasa m.11).
Türkiye'de bugüne kadar 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 Anayasa'ları olmak üzere toplam beş Anayasa uygulanmıştır. Bugün yürürlükte olan Anayasa 7 Kasım 1982 tarihinde halk oylaması ile kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. 1982 Anayasası sonraki yıllarda geniş çaplı değişikliklere uğramıştır. 12 Eylül 2010 tarihinde gerçekleştirilen halk oylaması ile yapılan değişiklikle Anayasa'nın çeşitli maddeleri değiştirilmiştir. 21.01.2017 tarihinde 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasa'da önemli değişiklikler yapılmıştır.
Anayasa'lar devrim, hükûmet darbesi, savaş ve benzeri olağanüstü durumlarda ortaya çıkan asli kurucu iktidarlarca yapılır. Niteliği itibarıyla asli kurucu iktidarlar sınırsız yetkilere sahiptirler ki, bu yetkilerden biri de Anayasa yapmaktır. Türk Anayasa Tarihi'ne bakıldığında her Anayasa'nın böyle bir oluşum sonucu ortaya çıktığı görülmektedir. Gerçekten, Türkiye'nin meşruti monarşiye geçmesiyle 1876 Anayasası; TBMM'nin kurulmasıyla 1921 Anayasası; Türkiye Cumhuriyeti'nin kurulmasıyla 1924 Anayasası; 1960 Darbesi'yle 1961 Anayasası ve 1980 Darbesi'yle 1982 Anayasası'nın ortaya çıktığı söylenebilir. Belirtelim ki, asli kurucu iktidarın ne olduğu hukuki değil fiilî duruma göre saptanır.
Anayasa'lar bir kez yapıldıktan sonra kendi belirledikleri esaslara göre değiştirilebilirler. Anayasa'da değişiklik yapma iktidarı tali kurucu iktidara aittir. Tali kurucu iktidar asli kurucu iktidar gibi sınırsız yetkilere sahip olmadığı için Anayasa'ların sadece belli maddelerinde değişiklik yapabilirler.
Ülkemizde bugün yürürlükte olan 1982 Anayasası sert bir Anayasa'dır. Sert Anayasa demek diğer kanunlara göre daha güç koşulların yerine getirilmesiyle yani daha zor değiştirilebilen Anayasa demektir. Anayasa'nın hangi süreçlerden geçilerek değiştirilebileceği 1982 Anayasası'nın 175. maddesinde olabildiğince ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
Anayasa'nın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasa'nın değiştirilmesi hak-kındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür. Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tâbidir. Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir. Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanır. Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halk oyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili maddeler Resmî Gazetede yayımlanır. Halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu Kanunun halkoyla-masına sunulması halinde, Anayasa'nın değiştirilen hükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar. Halkoylama-sına, milletvekili genel ve ara seçimlerine ve mahalli genel seçimlere iştiraki temin için, kanunla para cezası dahil gerekli her türlü tedbir alınır.
Kanunlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa, devletin ve hukuk sisteminin genel esaslarını düzenlemekte ayrıntıyı kendinden altta yer alan diğer yazılı hukuk kurallarına bırakmaktadır.
Uluslararası Anlaşmalar
Uluslararası anlaşmalar, iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan ve TBMM'nin kabulünün ardından Cumhurbaşkanınca onaylanıp Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren bağlayıcı hukuk kurallarıdır.
1982 Anayasası'na göre usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalar kanun hükmündedir. Yani TBMM tarafından onaylanıp yürürlüğe girmesi kabul edilen uluslararası anlaşmalar, kanunlar gibi Resmî Gazete'de yayımlanır ve kanunlar gibi etki yaparlar; dolayısıyla mahkemeleri ve idari makamları bağlarlar.
Bir uluslararası anlaşmanın geçerlik ve bağlayıcılık kazanabilmesi TBMM'nin sözleşmenin onaylanmasını bir kanunla uygun bulmasına, Cumhurbaşkanının onayına ve Resmî Gazete'de yayınlamasına bağlıdır. Bu süreci geçen uluslararası anlaşmalar, kanun niteliğini taşır.
Bazı uluslararası anlaşmaların onaylanması için kanunla uygun bulunmasına gerek yoktur. Anayasa'nın 90'ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan anlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hâllerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu anlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Keza, aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre milletlerarası bir anlaşmaya dayanan uygulama anlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari anlaşmaların TBMM'ce uygun bulunması zorunluluğu yoktur ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren anlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. Ancak Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü anlaşmanın onaylanabilmesi için TBMM tarafından onaylanmalarının uygun bulunması gerekir.
Ülkemizde usulüne göre onaylanıp yürürlüğe konulmuş bulunan uluslararası anlaşmaların doğrudan mahkemelerce uygulanıp uygulanmayacağı, doğrudan bir etkisinin bulunup bulunmadığı uzun süre tartışılmıştır. Anayasa'da 2004 yılında yapılan bir değişiklikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşma hükümleriyle kanun1982 Anayasası'na göre usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar (uluslararası sözleşmeler) kanun hükmündedir.
ların aynı konudaki hükümleri arasında uyuşmazlık çıkması hâlinde uluslararası anlaşma hükümlerinin uygulanacağı belirtilerek duraksamalara son verilmiştir. Böylece temel hak ve özgürlükler bakımından uluslararası anlaşmaların doğrudan uygulanmasının yolu açılmıştır. Durum bu olmakla beraber, uluslararası anlaşmaların doğrudan uygulanması konusunda yargı organlarının oldukça çekingen davrandığını söylemek mümkündür. İlk derece mahkemelerinin kararlarına “uyum yasalarına dayanmak” biçiminde yansıyan bu çekingenliğin yüksek mahkeme içtihatlarıyla çözülmesi mümkündür.
Uluslararası anlaşmalar, hukukun yazılı kaynaklarından biridir. Anayasa'nın 90. maddesi gereğince, usulüne uygun olarak yürülüğe girmiş ululararası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasında bu-lunulamayacağı gibi, Anayasa Mahkemesine de başvurulamaz. Kanunlar hiyerarşisinde uluslararası anlaşmalar kanunların üzerinde yer almaktadır. Bunun nedeni, Anayasa'nın konuyu düzenleyen 90. maddesinde görülmektedir. Söz konusu hükme göre, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle orrtaya çıkacak uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşma hükümleri esas alınır.
Kanunlar
Kanun, yetkili organ tarafından yazılı olarak çıkarılan, kanun adını taşıyan, genel, sürekli ve soyut hukuk kuralıdır. Kanunu çıkarmaya yetkili organ ülkenin yönetim biçimine göre değişir. Ülkemizde olduğu gibi parlamenter sistemlerde bu organ meclistir. Yazılı hukukun uygulandığı ülkelerde, bu arada Türkiye'de de kanunlar yazılı olarak çıkarılırlar. Kanunların bir diğer özelliği başlıklarında mutlaka “kanun” ifadesinin bulunmasıdır. Kanunların genel olması demek aynı durumdaki bütün kimseleri, aynı vasıftaki tüm olayları kapsaması anlamına gelir. Kanunlar yürürlükten kaldırılmadıkları sürece sürekli bir biçimde uygulanırlar. Öte yandan kanunlar belirli bir durum ya da olayı değil, olması muhtemel soyut durumları düzenler; somut olay ortaya çıktığında soyut kural somut olaya uygulanır.
1982 Anayasası kanunların ne şekilde çıkarılacağını ayrıntılarıyla (Ana. m. 88—89) anlatmıştır. Kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir. Kanun tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esasları içtüzükle düzenlenir (Ana. m. 88). Türkiye Büyük Millet Meclisi, yapacağı seçimler dahil bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa'da başkaca bir hüküm yoksa toplantıya ka-tılanların salt çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz (Ana. m. 96).
Türkiye Büyük Millet Meclisi, geri gönderilen kanunu üye tam sayısının salt çoğunluğu ile aynen kabul ederse, kanun Cumhurbaşkanınca yayımlanır; Meclis, geri gönderilen kanunda yeni bir değişiklik yaparsa, Cumhurbaşkanı değiştirilen kanunu tekrar Meclise geri gönderebilir (Ana. m. 89).
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi
Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir (Ana. m. 8). Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez. Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.
Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir.
Kararnameler ve yönetmelikler, yayımdan sonraki bir tarih belirlenmemişse Resmi Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girer. (Ana. m. 104).
Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tâbi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmi Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.
Savaş ve mücbir sebeplerle Türkiye Büyük Millet Meclisinin toplanamaması hariç olmak üzere; olağanüstü hal sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri üç ay içerisinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülür ve karara bağlanır. Aksi halde olağanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi kendiliğinden yürürlükten kalkar (Ana. m. 119).
Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasa'ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz (Ana. m. 148). Kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir (Ana. m. 150). Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, iptali istenen kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya içtüzüğün Resmi Gazetede
yayımlanmasından başlayarak altmış gün sonra düşer (Ana. m. 151). Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır (Ana. m. 152).
Yönetmelikler
Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir (Ana. m. 124). Yönetmelikler, yayımdan sonraki bir tarih belirlenmemişse Resmi Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girer (Ana. m. 104).
Gelenek Hukuku (Örf-Adet Hukuku)
Hukukun yazılı olmayan ve asli nitelik taşıyan kaynağı gelenek hukukudur. Gelenek hukuku, yetkili bir organ tarafından bilerek istenerek konulmuş olan kurallar değil, toplumda kendiliğinden oluşan kurallardır. Bu yönü itibarıyla gelenek hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp toplum vicdanında doğar.
Türk hukuku gibi yazılı hukukun uygulandığı ülkelerde çok sınırlı da olsa bazı gelenek kurallarının hukuk kuralı olarak uygulanması, yani gelenek hukukunun geçerliliği kabul edilir. Türk hukukunda yazılı hukuk egemendir. Dolayısıyla gelenek hukukunun alanı son derece dardır. Buna rağmen, özel hukuk alanında gelenek hukukuna, yazılı hukukça düzenlenmemiş hususlarda, başvurma zorunluluğu doğabilir. Bazen de kanunlar gelenek hukukunun uygulanmasına imkân tanır. Örneğin; Türk Ticaret Kanunu'na göre; “mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir” demektedir (TTK m.1). Aynı Kanun'un 2. maddesi ise hukukta ticari örf ve adaletin uygulanmasına ilişkin esasları düzenlemiştir. Yine örf ve adetin hukukun kaynağı olduğu Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde gösterilmektedir. Bu madde gereğince, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve âdet hukukuna göre karar verecektir.
Bir gelenek kuralının hukuk kuralı olarak kabul edilebilmesi için bazı koşullara ihtiyaç duyulur. Sürekli (genel olarak kabul edildiği gibi en az 40 yıl) olarak uygulanan, bağlayıcılığı ve zorunluluğu konusunda toplumda genel inanç bulunan; içeriği belli, akla uygun ve hukuka aykırı olmayan gelenekler devletçe de desteklenirse hukuk kuralı haline gelebilir. Örneğin; Anadolu'da yaygın olan ortakçılık veya yarıcılık gibi uygulamalar gelenek hukuku kuralı niteliği taşır. Bunun gibi ticaret yaşamındaki birçok gelenek de hukuk kuralı olarak kabul edilmektedir. Bunlara karşılık yine birçok yerde görülen imam nikâhı, kan davası gibi gelenekler yukarıdaki özellikleri taşımadıkları için hiç bir biçimde hukuk kuralı hâline gelemezler.
Özel hukuk alanında uygulama buluan örf-adet hukuku, kamu hukuku alanında yer bulmamaktadır. Anayasa, idare, vergi veya ceza hukuku gibi bazı hukuk dalları nitelikleri itibarıyla geleneklerin hukuk kuralı olarak uygulanmasına imkân tanımaz.
İçtihat Hukuku
İçtihat kavramı, görüş ya da karar anlamına gelmektedir. Hukukun kaynağı olarak iki tür içtihattan söz edilebilir. Bunlar yargısal ve bilimsel içtihattır. Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrası, hâkimin bilimsel görüş ve yargı kararlarından yararlanabileceğini düzenlemiştir.
Bilimsel içtihat, hukuk bilgilerinin hukuki konulardaki bilimsel görüş ve yaklaşımlarıdır. Hukuk alanında çalışan bilim adamları olanı inceler ancak olması gerekeni belirtir. Bilimsel içtihada uygulamada doktrin (öğreti) de denmektedir. Bilimsel içtihadın türleri şunlardır: Şerhler, sistematik eserler, monografi, makale, içtihat derlemesi ve monografilerden oluşur. Şerhlerde kanunlar madde madde açıklanır; zaman zaman bunlara yargı kararları da eklenir. Sistematik eserler, bilim adamlarınca, kanunların ya da hukuksal konuların belli bir sistematikle incelenmesidir. Monografilerde, bir tek müessese (kurum) ele alınır ve tüm detayları ile karşılaştırmalı olarak incelenir. Makaleler ise, bilimsel eserlerde yer alan kısa inceleme yazılarıdır. Içithat derlemeleri ve bibliyograflarlar da bilimsel içtihatlar arasında yer almaktadır. Yargısal içtihat ise mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıklar ile ilgili olarak vermiş oldukları kararlardan oluşur. Bunlar başka mahkemelerin ileride verecekleri kararlarda yardımcı olurlar.
Gerek bilimsel içtihatlar ve gerekse yargısal içtihatlar hukukun asıl ve bağlayıcı kaynağı değil; yardımcı yani ikincil kaynağıdır. Özellikle hukukun uygulanmasında bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanmak kaçınılmazdır. Ancak, hukuk uygulayıcılarının bilim adamlarının görüşlerine ya da farklı mahkemelerce verilmiş bulunan kararlara uyma zorunlulukları bulunmamaktadır. Ancak bu kuralın istisnasını içtihadı birleştirme kararları oluşturmaktadır. Bir konuda daha önce verilmiş bir içtihadı birleştirme kararı varsa, hâkim ilgili içtihadı birleştirme kararı ile bağlıdır ve o içtihadı birleştirme kararına aykırı karar veremez.
“...Davada uygulanacak olan 3182 Sayılı Bankalar Kanunu'nun 69. maddesi, 512 ve 538 Sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameler ile değiştirilmiş ve daha sonra bu kanun hükmündeki kararnameler Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olduğundan bu yönde hukuki boşluk hasıl olmuştur. İşte bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda, hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanun'un 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür (Bkz. YARGITAY İçtihadı Birleştirme Kararı 18.11.1964 T. 2/4). Bu; hakim için aynı zamanda bir görevdir. Hakim önündeki davayı sonuçlandırma zorunluluğundadır. Anayasa'nın 36/2. fıkrası uyarınca “hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” o nedenle kanunda örf ve adette, olaya uygulanacak bir kural bulunmadığına dayanarak bir hakim, önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. (HUMK'nun md. 573/6). Esasen Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesi, gerektiğinde hakime kanun koyucu gibi kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haizdir. Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir kanun hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakim yasa boşluğunu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanun 1. maddesinde açıklandığı üzere kanun koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, kanun koyucunun yapacağı gibi tarafların karşılıklı menfaatlerini tesbit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip, hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ile hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulacaktır.
