27 Şubat 2012 Pazartesi

GENEL KAMU HUKUKU

Bu hukuk dalı Fransız Devrimi sonrası ortaya çıkan Fransız öğretisinin bir ürünüdür. Bu hukuk dalının gelişmesinde Alman ekolünün de önemli etkileri olmuştur. Hukuk felsefesine yakın olan, devleti ve insan haklarını ele alan genel kamu hukuku bu bağlamda Anayasa hukuku ile yakın ilişkilidir. Devletin tanımı, öğeleri, tarihsel gelişimi, devlet yapıları ve insan hakları bu alanın temel inceleme konularını oluşturur.

Devlet toplumun siyasal örgütlenmesidir. Tarihsel süreçte insan topluluklarında giderek artan nüfus, beraberinde kargaşa ve düzensizliği de getirince, insanlar kendilerini güven altına alabilmek ve haklarını koruyabilmek açısından, devlet kurumuna ihtiyaç duymuşlardır (Çeçen, 1995: 93). Büyüyen tehlike ve tehditler karşısında bireysel savunmanın yetersizliğini gören insanlar, kolektif güvenlik sistemleri kurmaya başlamışlar ve bu amaçla bir araya gelerek ilk devlet örneklerini oluşturmuşlardır. İlerleyen süreçte bu yapılar giderek daha çok kurumsallaşmış ve kurulan düzen zaman içerisinde adaletle uyuşturulmaya başlanmıştır. Bu şekilde adaletten nasibini alan devlet doğa ve nitelik değiştirmiş bu arada da adaletin değişik görünüm ve anlayış şekilleri ortaya çıkmıştır (Zabunoğlu, 1973: 65).

Devleti; belirli bir toprak parçası (ülke) üzerinde egemenlik sahibi olan insan topluluğu olarak tanımlamak mümkündür. Bu bağlamda devletin insan, ülke ve egemenlik olmak üzere üç temel unsuru bulunmaktadır (Aydın, 2008: 239). Bununla birlikte modern süreçte devlet nitelik ve yapı değiştirmiştir. Ulus devlet şeklinde yapılanan modern devletlerin en önemli egemenlik göstergelerinden birisi belirli bir toprak parçası üzerinde şiddet tekelini ellerinde bulundurmalarıdır. Bazı düşünürler modern anlamda devlet tanımı yaparken şiddet tekelini elinde bulundurmayı belirleyici unsur olarak kullanmışlardır. Bu bağlamda en kısa tanımıyla devlet; belli bir arazi içinde fiziksel şiddetin meşru kullanımını tekelinde bulunduran insan topluluğudur (Pierson, 2000: 24 vd.).

Bunlar dışında genel kamu hukukunun en önemli çalışma konularından birisi de özgürlük ve eşitlik paradoksudur. Nitekim bu iki kavram her ne kadar ilk bakışta birbiriyle paralel ilerleyen kavramlar gibi görünseler de, daha yakından incelendiklerinde, ikisinin çoğu kez birbiriyle çelişir durumda oldukları görülecektir. Gerçekten de bir devlette bireyler arası eşitliği sağlamak amaçlanırsa çoğu kez özel mülkiyet, ticari faaliyette bulunma, üretim araçlarına sahip olma gibi özgürlüklerin kısıtlanması söz konusu olacaktır. Ancak devlet bireysel özgürlükleri ön planda tutarsa ve bu amaçla özel mülkiyeti, ticareti ve üretim araçlarına sahibi olmayı serbest bırakırsa, bu durumda da bu yolla zenginleşen bir sınıf ortaya çıkacak, bu da toplumsal eşitliğe zarar verecektir. İşte genel kamu hukuku bunlardan hangisinin toplumsal önceliği olduğu konusundaki görüşleri de konu edinmektedir. Bu bağlamda liberal devletler özgürlüğün toplumsal gerekliliğini ön planda tutarken, sosyalist örgütlenmeler eşitliğin toplumsal gerekliliğini öncelemektedirler.

Bunun yanında insanların sırf insan olma vasıfları dolayısıyla doğuştan devlet karşısında bir takım haklara sahip olarak doğdukları düşüncesinin yansıması olan insan hakları kavramı da genel kamu hukuku içerisinde ele alınmaktadır. Doktrinde temel hak terimi yerine farklı terimlerin kullanıldığı da görülmektedir. Örneğin; Kapani, kamu hürriyetleri terimini kullanmaktadır (Kapani, 1976: 14 vd). Ayrıca temel hak ve özgürlükler şeklinde bir terim kullanıldığı da görülmektedir (Korkusuz, 1998: 12). Ancak özgürlük bir şeyi yapma ya da yapmama serbestliğidir. Hak kavramı ise özgürlükten daha geniş bir anlam taşır. Hak, yalnız serbest olmayı değil; bunun yanında devletten ve diğer bireylerden bir takım taleplerde bulunmayı da kapsar. Bu bağlamda her özgürlük bir haktır ancak her hak bir özgürlük değildir. Bu nedenle pozitif hukuka aktarılmış insan haklarını ifade etmek için kamu hürriyetleri terimi kullanıldığında, bu ifade, genellikle bir şeyi talep edebilme yetkisi olarak ortaya çıkan sosyal hakları kapsamayacaktır. Ayrıca her özgürlük aynı zamanda bir hak olduğundan temel hak ve özgürlükler şeklindeki ifadede, özgürlük kavramı gereksiz kullanılmış olacaktır ki, bu da bir tür anlatım bozukluğudur. Bu nedenle biz temel haklar terimini kullanmayı daha uygun buluyoruz. Son olarak şunu da belirtmek gerekir ki doktrinde bazen temel haklar teriminin insan hakları kavramını ifade etmek için kullanıldığı da görülmektedir (Uygun, 2000: 20).

Temel haklar, temel fonksiyon olarak devlet ve diğer bireyler karşısında kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü koruma altına alır. Hemen her insanın özünde, gizli bir potansiyel vardır. Bu potansiyel sayesinde insan birçok eylemi gerçekleştirebilir. Bu bağlamda bugünkü medeniyet insanın bu potansiyelini kullanabilmesi sayesinde doğmuştur. Örneğin, birçok insanın yapısında Hamlet'i yazacak ya da ampulü bulacak potansiyel vardır. Ancak bunları sadece bu potansiyeli gerçekleştirebilecek uygun ortamı bulan kimseler yapabilmişlerdir. İnsanın bu potansiyelini kullanabilmesi, toplum düzeninin uygun koşulları sağlamasına bağlıdır. Bu koşullardan en önemlisi ise insanların özgür olmasıdır. Özgürce düşünmek ve araştırmak yasaklanmışsa düşünsel, bilimsel, edebî ya da sanatsal bir ürün ortaya çıkarmak zorlaşır. Baskı altında insanın yaratıcılığı ve verimliliği azalır. Özgür ortam ise insana yaratıcılık ve verimlilik konusunda sınırları zorlama imkânı verir. Böylelikle özgür insanlardan oluşan toplumların gelişimi diğerlerine nazaran daha hızlı ve daha fazla olacaktır. Bu nedenle gelişmiş ülkelerin bu gelişmişlikleri sayesinde mi temel haklara saygılı olup onları güvence altına aldıkları; yoksa bu ülkelerin temel haklara saygı gösterip onları güvence altına aldıkları için mi bu kadar gelişmiş oldukları sorusuna net bir cevap verebilmek oldukça güçtür.

İnsan hakları, bu kavramın ilk ortaya çıktığı zamandan beri değişik kriterlere göre ayrımlara tabi tutulmuş ve sınıflandırılmışlardır. Jellinek tarafından yapılan bir sınıflandırmada insan hakları; negatif statü hakları, pozitif statü hakları ve aktif statü hakları şeklinde bir ayrıma tabi tutulmuştur. Negatif statü hakları, kişinin devlet tarafından do-kunulamayacak alanını çizen, bireyi devlete karşı koruyan hakları ifade ederken pozitif statü hakları, bireylere devletten olumlu bir davranış, bir hizmet isteme hakkı tanıyan haklardır. Aktif statü hakları ise kişinin devlet yönetimine katılmasını sağlayan haklardır. Doktrinde bu ayrım da sıklıkla kullanılmakla birlikte, biz insan haklarını, kavramın tarihsel gelişim sürecine de paralellik arz etmesi bakımından birinci kuşak haklar, ikinci kuşak haklar ve üçüncü kuşak haklar şeklinde sınıflandırarak incelemeyi daha uygun buluyoruz.

Birinci Kuşak Haklar (Klasik Haklar): Bu hakların temel özelliği, kişilere devletin karışamayacağı özel bir alan oluşturmasıdır. Bu özel alan içerisinde kişiler diledikleri gibi hareket edebilirler. Birinci kuşak haklar, kişileri devlete karşı korurken devlete kişilere müdahale etmeme ve karışmama yükümlülüğü getirir. Birinci kuşak hakları kullanabilmek bakımından kişinin ihtiyacı olan en önemli şey özgür olmaktır. Devlete düşen ise kişiye karışmamak, pasif bir tutum sergilemektir. Doğal hukuk akımı ve bu akımın devamı olan bireycilik öğretisi, bu özgürlüklerin kuramsal verilerini sağlamışlardır. Bu haklardan belli başlıları; yaşam hakkı ve kişi dokunulmazlığı, kişi özgürlüğü ve kişi güvenliği, düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, eşitlik hakkı, seçme ve seçilme hakkı, tarafsız yargıç önünde yargılanma hakkı, inanç ve ibadet özgürlüğü, dernek kurma hakkı, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, dilekçe hakkı, kamu hizmetine girme hakkı, mülkiyet hakkı olarak sayılabilir (Uygun, 2000: 22 vd.).

İkinci Kuşak Haklar (Sosyal Haklar): XIX. yüzyılda eşitlik ve özgürlükler herkese tanınmış olsalar da bunlardan sadece küçük bir zümre yararlanabiliyordu. Büyük bir kesim ise yoksulluk nedeniyle sahip olduğu haklardan faydalanamıyordu. Örneğin insanların yaşam hakkı vardı ancak basit hastalıklara karşı bile bazen çaresiz kalabiliyorlardı. Ne doktora gidecek ne de ilaç alacak maddi güce sahiptiler. Konut dokunulmazlıkları vardı ancak konutları yoktu. Zamanla insan haklarından faydalanabilmek için bireylerin sadece özgür olmalarının yeterli olmadığı anlaşıldı. Özgür oldukları hâlde bu haklardan faydalanamayan çok kimse vardı ve bunların bu haklardan faydalanabilmeleri için desteklenmeleri gerekiyordu (Kaboğlu, 1996: 7 vd.). Bu düşünceler temelinde 19. yüzyıldan başlayarak insan hakları düşüncesinde önemli bir gelişme oldu. İnsan hakları artık sadece bir özgürlük olarak değil; aynı zamanda devletten bir hizmet isteme yetkisi veren haklar olarak da düşünülmeye başlandı ve ikinci kuşak haklar bu şekilde doğdu. Bu haklardan başlıcaları; çalışma hakkı, sendika kurma hakkı, grev ve toplu sözleşme hakkı, işyeri yönetimine katılma hakkı, dinlenme hakkı, sosyal güvenlik hakkı, parasız eğitim ve öğretim hakkı, kültürel yaşama katılabilme hakkı, sağlık hakkı, beslenme hakkı, konut hakkı, anne-çocuk-sakat-yaşlı gibi korunmaya muhtaç kimselerin korunmasıyla ilgili haklar olarak belirlenebilir (Uygun, 2000: 24).

Üçüncü Kuşak Haklar (Dayanışma Hakları): İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra uluslararası ilişkilerin gelişmesi ve birçok uluslararası örgütün kurulması ile insan hakları devletler üstü düzeyde gündeme gelmeye başladı. Üçüncü kuşak haklar, işte tam da bu dönemde, özellikle sömürgeden çıkan üçüncü dünya ülkelerinin baskısı sonucu tanınmaya başlamıştır (Kaboğlu, 1996:10). Çevre hakkı, insanlığın ortak mal varlığına saygı hakkı, gelişme hakkı ve barış hakkı üçüncü kuşak haklardan başlıcaları olarak sayılabilirler. Bu hakların insan hakları olarak nitelendirilmesi konusu oldukça tartışmalıdır. Bununla birlikte 21. yüzyılda bu hakların insan hakları tartışmalarında önemli yer tutacağı beklenmektedir. Dayanışma haklarını doğuran başlıca nedenler, bilimsel ve teknik ilerlemenin yarattığı sorunlardır. Çevre kirliliğinin aşırılığı, nükleer silahlanmadaki artış, ülkeler ve bölgeler arasında ciddi gelişmişlik farklılıklarının bulunması bu bağlamda ilk akla gelen nedenlerdir. Bu sorunların çözümü için insanlık çeşitli arayışlar içerisindedir ve söz konusu sorunların insan hakları içerisinde ele alınması da bu çözüm arayışlarından bir tanesidir. Üçüncü kuşak hakların gerçekleşebilmesi için kişilerin, kurumların ve devletin ortak çabası gerekir. Yani bu hakların gerçekleşebilmesi bakımından tek başına devlet değil, onunla birlikte kişiler ve kuruluşlar da sorumluluk altındadırlar.

Anayasa’ya Göre Devlet Organları

1982 Anayasası'na göre Türkiye Cumhuriyeti Devleti kuvvetler ayrılığı ilkesine göre yapılandırılmıştır. Bu bağlamda devletin yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç temel erki bulunmaktadır. Yasama erkini TBMM, yürütme erkini Cumhurbaşkanı, yargı erkini ise bağımsız mahkemeler oluşturur. Bu hususlar Anayasa madde 7, 8 ve 9'da şu şekilde hükme bağlanmıştır.

VII. Yasama yetkisi

Madde 7 — Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.

VIII. Yürütme yetkisi ve görevi

Madde 8 — Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı (.. .)(1) tarafından, Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.(1)

IX. Yargı yetkisi (2)

Madde 9 — Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.

Aşağıda yasama, yürütme ve yargının anayasal düzenlemelerle ne şekilde yapılandırıldığı ele alınacaktır.

Yasama

1982 Anayasası'na göre yasama yetkisi TBMM'ye aittir ve kural olarak bu yetki devredilemez (Any. m.7). TBMM 600 milletvekilinden oluşmaktadır (Any. m.75). On sekiz yaşını dolduran her Türk milletvekili seçilebilir. Bununla birlikte;

En az ilkokul mezunu olmayanlar,

kısıtlılar,

askerlikle ilişiği olanlar,

kamu hizmetinden yasaklılar,

taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar,

zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, Resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler (Any. m.76).

Hakimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu üyeleri, kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri ve Silahlı Kuvvetler mensupları, görevlerinden çekilmedikçe, aday olamazlar ve milletvekili seçilemezler (Any m.76).

Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri beş yılda bir aynı günde yapılır. Süresi biten milletvekili yeniden seçilebilir (Any. m.77).

Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri Any. m.87'de şu şekilde düzenlenmiştir;

kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak;

bütçe ve kesin hesap kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek;

para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek;

milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak,

Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek

Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmek.

Milletvekillerinin görevlerini daha rahat yapabilmeleri için Anayasa'da onlar bakımından birtakım yargısal bağışıklıklar ve güvenceler getirilmiştir. Söz konusu bağışıklıklar yasama sorumsuzluğu ve yasama dokunulmazlığından ibarettir.

Yasama sorumsuzluğu, milletvekillerinin temsil ettikleri seçmen iradesini, görüşlerini ve isteklerini herhangi bir baskı altında kalmaksızın açıklayabilmesinin güvencesini oluşturur. Meclis kararıyla kaldırılması mümkün olmayan yasama sorumsuzluğu, bu özelliği dolayısıyla mutlak bir niteliğe sahiptir. Sorumsuzluk bağışıklığı, milletvekillerinin meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, ileri sürdükleri düşüncelerden sorumlu tutulmamaları esasına dayanmaktadır. Milletvekilleri meclis çalışmalarındaki bu faaliyetlerini, ilgili oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine meclisçe başka bir karar alınmadıkça meclis dışında da yineleyebilir ve açığa vurabilirler. Yasama sorumsuzluğu bu yineleme ve açığa vurma için de geçerlidir (Any. m.83/1).

Sorumsuzluğun yanında milletvekillerinin yasama dokunulmazlıkları da vardır. Any m.83/2'ye göre; “seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yar-gılanamaz.” Dolayısıyla dokunulmazlığı Meclis tarafından kaldırılmadıkça, suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili hakkında dört muhakeme işleminin yapılması mümkün değildir. Bunlar; yakalama (tutulma), tutuklama, sorgulama ve yargılamadır. Milletvekili statüsündeki kişiler bakımından söz konusu muhakeme işlemleri gerçekleştirilemediği için, bu durum muhakeme kurallarının kişi bakımından uygulanmasının istisnasını oluşturmaktadır. Ancak dokunulmazlık sadece Any. 83/2'de belirtilen işlemlerle sınırlıdır. Bunlar dışındaki başkaca muhakeme işlemlerinin milletvekilleri hakkında yapılması mümkündür (Centel ve Zafer, 2011: 68). Örneğin; haklarında delil toplanabilir, tanık dinlenebilir.

Bununla birlikte, “ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır (Any. m.83/2).” Dolayısıyla bir milletvekili kasten birisini öldürdükten hemen sonra veya öldürmeye teşebbüs ederken yakalanırsa, ağır cezayı gerektiren bir suçüstü hâli söz konusu olduğundan dokunulmazlıktan faydalanamayacaktır. Aynı şekilde anayasal düzeni ortadan kaldırmaya veya devleti bölmeye yönelik bir silahlı örgüt üyesi olmaktan dolayı haklarında takibat yapılan milletvekilleri de, Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında yer alan fiilleri gerçekleştirdikleri için dokunulmazlıktan yararlanamazlar.

“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez. Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz (Any m.83/2)”

Yürütme

2017 Anayasa değişikliğinden sonra hükümet sistemimizde yürütme organı, Cumhurbaşkanından oluşan tek ayaklı bir erk olarak yapılandırılmıştır. Cumhurbaşkanı, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim yapmış, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip Türk vatandaşları arasından, doğrudan halk tarafından seçilir.

Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir. Cumhurbaşkanlığına, siyasi parti grupları, en son yapılan genel seçimlerde toplam geçerli oyların tek başına veya birlikte en az yüzde beşini almış olan siyasi partiler ile en az yüz bin seçmen aday gösterebilir. Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer. Genel oyla yapılacak seçimde, geçerli oyların salt çoğunluğunu alan aday, Cumhurbaşkanı seçilir. İlk oylamada bu çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamayı izleyen ikinci pazar günü ikinci oylama yapılır. Bu oylamaya, ilk oylamada en çok oy almış iki aday katılır ve geçerli oyların çoğunluğunu alan aday, Cumhurbaşkanı seçilir. Seçimlerin tamamlanamaması halinde, yenisi göreve başlayıncaya kadar mevcut Cumhurbaşkanının görevi devam eder (Any. m.101).

Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri Any. m.104'te şu şekilde düzenlenmiştir;

Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.

Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder;

Anayasa'nın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder.

Gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye Büyük Millet Meclisinde açılış konuşmasını yapar.

Ülkenin iç ve dış siyaseti hakkında Meclise mesaj verir.

Kanunları yayımlar.

Kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir.

Kanunların, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasa'ya şekil veya esas bakımından aykırı oldukları gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinde iptal davası açar.

Cumhurbaşkanı yardımcıları ile bakanları atar ve görevlerine son verir.

Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler.

Yabancı devletlere Türkiye Cumhuriyetinin temsilcilerini gönderir, Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul eder.

Milletlerarası andlaşmaları onaylar ve yayımlar.

Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları gerekli gördüğü takdirde halkoyuna sunar.

Milli güvenlik politikalarını belirler ve gerekli tedbirleri alır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başkomutanlığını temsil eder.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verir.

Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle kişilerin cezalarını hafifletir veya kaldırır.

Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.

Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir. Kararnameler ve yönetmelikler, yayımdan sonraki bir tarih belirlenmemişse, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girer.

Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasa'da ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır.

Yargı

Anayasa'ya göre yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır (Any. m.9). Hukuk devleti ilkesinin hayat bulabilmesi bakımından hâkimlerin ve mahkemelerin bağımsızlığı hayati öneme sahip bir husustur. Bu bağlamda söz konusu husus Anayasa koyucu tarafından anayasal teminata bağlanmış (Any. m.138), ayrıca bağımsızlığı sağlamaya yönelik birtakım güvenceler de getirilmiştir (Any. m.139).

Devletin başta gelen fonksiyonlarından biri de adalet dağıtmaktır. İyi bir adaletin başlıca şartı ise adaleti dağıtanların, yani hâkimlerin bağımsız olmasıdır. Zira en küçük bir yabancı unsurun müdahalesi ile bile bozulan kurum adalettir (Toroslu ve Feyzioğlu, 2006:97). Hâkimin bağımsızlığı, onun genel olarak herhangi bir kişi veya kuruma bağlı olmamasını, hiçbir kişi veya kurumdan emir almamasını ifade eder. Bu bağlamda hâkimin bağımsızlığı belirli uyuşmazlıklar bakımından değil; genel olarak tüm uyuşmazlıklar bakımından ortaya çıkan soyut nitelikli bir özelliktir. Dolayısıyla hâkimin bir uyuşmazlıkta bağımsız olması bir başka uyuşmazlıkta ise bağımsız olmaması diye bir şey söz konusu olmaz. Hâkim genel olarak ya bağımsızdır ya da değildir.

Hâkimlerin yerine getirdikleri görevin önemine binaen, Anayasa'da bağımsızlıkları özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre; hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez (Any m.138).

Bununla birlikte bağımsızlıklarını güvence altına almak adına hâkimlere, Anayasa'da bir takım teminatlar da tanınmıştır. Bu bağlamda, hâkimler azlonulamazlar, kendileri istemedikçe Anayasa'da öngörülen yaştan (65 yaşından) önce emekliye ayrılamazlar, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve özlük haklarından yoksun kılınamazlar (Any m.139).

Kuvvetler ayrılığı ilkesinin doğal bir sonucu olarak ortaya çıkan mahkemelerin bağımsızlığı, mevcut siyasi düzen ve iktidar karşısında hukukun üstünlüğünü sağlamanın da en önemli enstrümanını oluşturmaktadır. Bu itibarla mahkemelerin genel olarak bağımsız olması, sadece adil yargılanma hakkı bakımından değil; genel olarak iktidarın sınırlandırılması ve toplumun hukuk düzenine güvenini sağlamak bakımından da büyük önem arzeder.

Mahkemelerin bağımsızlığının sağlanabilmesi bakımından öngörülen en önemli teminatlardan birisi de kanuni hâkim ilkesidir. Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim ilkesi, somut bir uyuşmazlığa ilişkin yargılama yapacak mahkemenin kuruluşunun, yetkilerinin ve yargılama usulünün kanunla ve daha bu uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce belirlenmiş olması gerekliliğini ifade eder. Bu şekilde sanıkların salt kendileri için kurulmuş, ad hoc nitelikteki (özel) mahkemelerde yargılanmalarının önüne geçilmeye çalışılmıştır. Nitekim olaya ve kişiye özel kurulmuş olmaları dolayısıyla bu tür mahkemelerin bağımsızlığına ve dolaylı olarak tarafsızlığına güven duyulamayacaktır.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin Temel Nitelikleri

1982 Anayasası'nın 1. maddesinde devletin bir cumhuriyet olduğu ifade edildikten sonra, 2. maddede ise cumhuriyetin temel nitelikleri hükme bağlanmıştır. Buna göre; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir (Any. m.2).” Bu düzenlemeden hareketle Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin nitelikleri; insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik, laik, sosyal hukuk devleti olarak sıralanabilir. Aşağıda bu nitelikler başlıklar hâlinde incelenecektir.

İnsan Haklarına Saygılı Devlet

İnsan hakları, modern sürecin bir ürünüdür. Bu haklar, insanların sırf insan oldukları için, doğuştan bazı hak ve özgürlüklere sahip olduğu ve devlet tarafından bunlara dokunulamayacağı yolundaki temel düşüncenin bir ürünü olarak, XVII. yüzyılda ortaya çıkmıştır. Bu değerler ilk önce doğal hukuk ve toplum sözleşmesi kuramlarıyla açıklanmaya başlanmıştır. Gerek doğal hukuk kavramı gerekse toplum sözleşmesi birer varsayım olsalar da insan haklarının ilk temelleri bu varsayımlar sayesinde atılmıştır. Bu bağlamda insan haklarının ortaya çıkışında, belirli olmamakla ve kişiden kişiye değişmekle eleştirilen doğal hukuk anlayışının büyük etkisi olmuştur (Akıllıoğlu, 1995: 1). İnsan haklarını, insanlığın belirli bir gelişme çağında teorik olarak bütün insanlara tanınması gereken ideal değerler listesi olarak tanımlayacak olursak; temel haklar terimi, insan hakları denilen ideal listenin devlet tarafından tanınmış bölümünü ifade eder (Gören, 1995:15).

Geçtiğimiz yüzyılda insan haklarına ilişkin olarak birçok bildirge yayınlanmış ve uluslararası sözleşme imzalanmıştır. 10 Aralık 1948'de Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi yayınlanmış, burada kabul edilen haklara dayalı olarak 1966 yılında da iki uluslararası sözleşme daha kabul edilmiştir. 1966 yılında kabul edilen bu iki sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi ile Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesidir. Birleşmiş Milletler daha sonra ayrıca Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesine ek seçimlik bir protokol de benimsemiştir. Tüm bu saydığımız metinler; yani 1948 tarihli bildirge, 1966 tarihli iki sözleşme ve daha sonra kabul edilen ek protokol hep birlikte Uluslararası İnsan Hakları Bildirgesi olarak bilinmektedirler. Bunun dışında Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrika İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi pek çok bölgesel sözleşmeler de mevcuttur. Türkiye Cumhuriyeti Devleti 1982 Anayasası'nın 2. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere temel insan haklarına saygılı bir devlettir. Bu saygının gereği olarak kamusal faaliyetlerini insan haklarına uygun şekilde yürütme yükümlülüğü altındadır.

Atatürk Milliyetçiliğine Bağlı Devlet

Türkiye Cumhuriyeti'nin Anayasa m.2'de açıkça ifade edilen niteliklerinden birisi de Atatürk milliyetçiliğine bağlılıktır. Milliyetçilik genellikle ırki temelli bir ideolojik görüş olarak değerlendirilmekle birlikte, Atatürk milliyetçiliği daha çok vatandaşlık ve aidiyet hissi odaklı olarak yapılandırılmıştır. Bu bağlamda Atatürk milliyetçiliği, Türkiye Cumhuriyetine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesin, renk, din, dil ve ırk ayrımı olmaksızın Türk sayılmasını ifade eder (Aydın, 2008:192). Bu bağlamda Atatürk milliyetçiliğine bağlı bir devlet olan Türkiye Cumhuriyeti, hangi ırksal kökenden olursa olsun vatandaşlık bağı ile devlete bağlı olan ve kendisini Türk kabul eden herkesi Türk kabul etmekte ve ona tüm vatandaşlara tanınan hakları ayrım yapmaksızın tanımaktadır.

Demokratik Devlet

Siyasal anlamda demokrasi, toplumdaki bireylerin doğrudan yönetime katılmak veya yöneticileri belirlemek suretiyle devlet yönetiminde etkili olabildikleri ve ifade özgürlüğü başta olmak üzere diğer temel haklarının teminat altında olduğu yönetim biçimidir. Demokratik sistemlerde egemenliğin muhakkak halkın elinde olmasına gerek yoktur. Egemenliğin halkın elinde olduğu devlet biçimleri cumhuriyet olarak ifade edilir (Tanör-Yüzbaşıoğlu, 2006, s.62). Ancak cumhuriyet olmamakla birlikte demokratik olan siyasal sistemler de mevcuttur. Bunun klasik örneği olarak Birleşik Krallık gösterilir. Bu devlette egemenliğin kral veya kraliçede olmasına karşın, halk, devlet yönetimine etkin şekilde katılmaktadır. Dolayısıyla devlet siyasal yapı bağlamında monarşik bir demokrasidir. Bu anlatılanlar ışığında denilebilir ki, bir devlette kural olarak isteyen herkes yönetimde rol almaya talip olabiliyor ve yöneticiler halk tarafından eşit oyla seçiliyorsa, ayrıca bireylerin temel hakları da teminat altına alınmışsa, o devlette demokrasinin temel koşulları var demektir. Bu bağlamda yöneticilerin seçimle işbaşına gelmesi, kural olarak isteyen herkesin yönetimde rol almaya talip olabilmesi, diğer temel hakların ve özellikle ifade özgürlüğünün güvence altına alınmış olması, demokratik toplumun temel gerekleri olarak sayılabilir (Aynı yönde bk. Özbudun, 2000, s.82). Türkiye Cumhuriyeti de demokratik bir devlet olarak bu gereklerin yerine getirildiği bir devlettir.

Laik Devlet

Cumhuriyet, egemenliğin halka ait olduğu devlet biçimidir. Her ne kadar laiklik sıklıkla din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılması olarak ifade edilse de hukuki anlamda laiklik hukuk kuralı koyma yetkisinin beşerî iradeye, yani insan iradesine bağlı olmasını, bu konuda herhangi bir tanrısal referansla hareket edilmemesini ifade etmektedir.

Kamusal faaliyetlerde dini referansların dikkate alınmaması laiklik ilkesinin ilk gereğini oluşturmaktadır. Laikliğin ikinci gereği olarak ise devletin dini inanç ve ibadetlere karışmaması, ibadetlere engel olmak isteyenlere yönelik tedbirleri alması aranır. Dolayısıyla laik bir devlet kamusal faaliyetlerini dinî referanslara göre düzenleyemeyeceği gibi, dini inanç ve ibadetlere eşit mesafede olmalı, bireylerin inançlarına ve bunun gereği olan ibadetlerine kural olarak karışmamalıdır. Laik bir devlet olan Türkiye Cumhuriyeti de bu gereklere uygun şekilde kamusal faaliyetlerini yürütmektedir. Ayrıca Any. m.24'te de herkesin vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahip olduğu açıkça vurgulanmış ve teminat altına alınmıştır.

Sosyal Devlet

Sosyal devlet-sozialstaat (refah devleti-welfare state), acımasız ve sert liberalizmin ortaya çıkardığı sorunları gidermeye yönelik olarak ortaya konulan ve serbest piyasa ekonomisinin yanında devlete birtakım sosyal sorumluluklar da getiren bir devlet anlayışını ifade etmektedir. Temelde serbest piyasa ekonomisinin kurallarına bağlı hareket eden sosyal devlet, diğer taraftan da toplumdaki her bir birey için minimum bir hayat standartı sağlama kaygısını da taşımaktadır. Bu bağlamda sosyal devlet anlayışı, bireysel özgürlüklere ve serbest piyasa ekonomisine dayanan liberal düşünce sisteminin insani öğelerle güçlendirilmesine hizmet etmektedir. Gerçekten de vahşi ve sert kapitalizmin hâkim olduğu bir toplumda, sosyal sınıflar arasındaki farkın iyice açılması, mevcut düzenin meşruiyetini de halk nez-dinde sorgulanır hâle getirecektir. Bu bağlamda günümüz refah devletinde sosyal haklar merkezî bir konuma sahiptir (Kara, 2004: 45). Sosyal bir devlet olarak Türkiye Cumhuriyeti de vatandaşı olan her bir birey için insanca yaşamanın minimum koşullarını sağlamak amacıyla faaliyetlerini yürütmelidir.

Refah toplumunun oluşturulmasında alınabilecek aktif ve pasif önlemler bulunduğu ifade edilirken, pasif önlemlerin sosyal devlet ilkesi gereğince sosyal haklar alanında gerçekleştirilecek faaliyetlerden oluştuğu kabul edilmektedir. Buna göre refah toplumu için aktif önlemler bireysel zenginliklerin arttırılmasını sağlayacak faaliyetlerden ibarettir. Doğal kaynakların bireylerin üretim ve etkinliğine açılması, kamusal arazilerin girişimcilere tahsis edilmesi aktif önlemlerin önde gelenlerindendir. Nitekim bireyler zenginleştikçe toplum da zenginleşecektir. Buna karşın pasif önlemler ise özgürlükçü refah devletinin insani yönünü oluşturmaktadır. Bu bağlamda kişisel özellikleri veya şansları gereği bireysel zenginliklerini arttırma imkânı bulamamış kişilerin minimum ihtiyaçlarının karşılanması özellikle gelişmekte olan devletlerde ancak devlet desteği ile mümkün olabilecektir. Emeklilik, zorunlu sağlık giderlerinin karşılanması, eğitim ve öğretimde ücretsiz hizmetlerin sunulması refah toplumundaki önemli pasif önlemlerdir. Bunlar sosyal devlet anlayışının gereği olarak bireylere sunulmalıdırlar (Varansel, 2010: 55 vd.).

Hukuk Devleti

Hukuk devleti kavramı, en dar anlamıyla, devlet organlarının da, tıpkı toplumdaki bireyler gibi hukuk kurallarıyla bağlı olmasını ifade eder. Dolayısıyla söz konusu ilke, bireylerin devlet karşında hukuki güvenliğe sahip olmaları ve kendilerini güvende hissedebilmeleri için büyük önem arzeder. Her ne kadar hukuk devleti kavramının ilk ortaya çıkışı ve dar anlamda içeriği bu şekilde ifadelendirilebilirse de; söz konusu kavramın doğal hukuk anlayışının etkisiyle zaman içerisinde daha da geliştirildiği görülmektedir. Günümüzde hukuk devleti kavramının içerisine temel hak özgürlüklerin anayasal güvence altına alınması, idarenin faaliyetlerine karşı yargı yoluna başvurulabilmesi, kanunların anayasal uygunluk denetiminin yapılabilmesi ve kuvvetler ayrılığı gibi başkaca unsurlar da katılmıştır. Bu bağlamda dar anlamıyla ele alınsa bile hukuk devletinde, hukukun üstün kılınması, hukuk kurallarının ayrım gözetilmeksizin tüm bireylere ve devlet organlarına eşit şekilde uygulanması, ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise hukuk kuralları çerçevesinde çözülmesi gerekir. Anayasa'mızın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu açıkça ifade edilerek, devletin bu gereklere bağlı hareket etmesi anayasal güvenceye bağlanmıştır.

kaynak:  www.asayfa.com

ANAYASA HUKUKU

Anayasa hukuku, devletin yönetim biçimi, erklerini ve bunların birbirleriyle olan ilişkilerini belirleyen ve ülkedeki bireylerin temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen anayasal kuralların toplamından oluşur. Türk Anayasa hukukunun temel kaynağını 1982 Anayasası oluşturur. 1982 Anayasası bakımından Türkiye Cumhuriyeti devletinde başlangıçta güçlerin yumuşak ayrılığı ilkesi benimsenmişti. Her ne kadar 2007 Anayasa değişikliğine bağlı olarak Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmeye başlanması, hükümet sistemini güçlerin sert ayrılığı esasının benimsendiği başkanlık sistemine doğru yöneltse de; sistemin en fazla yarı başkanlık olduğu kabul edilebilirdi. Ancak 2017 Anayasa değişiklikleri birlikte hükümet sistemimiz başkanlık sistemi olarak değişmiştir. Cumhurbaşkanlığı sistemi olarak da adlandırılan mevcut hükümet sistemimizde, yürütme tek ayaklı olup, Cumhurbaşkanı etrafında şekillenmektedir. Dünya üzerinde farklı uygulamaları olsa da, başkanlık sistemi de birçok demokratik ülke tarafından benimsenmiş bir hükümet sistemidir. Örneğin ABD, Brezilya, Güney Kore ve Arjantin bunlardan ilk akla gelenlerdir. Türkiye'nin uzun yıllardır uygulamakta olduğu ve önemli bir tecrübesinin bulunduğu parlamenter sistemi terkedip, başkanlık sistemine geçmesinin ne kazandırıp ne kaybettireceğini gelecek günler daha net gösterecektir. Söz konusu sistemde yasama organı olan TBMM kanun yapmaktadır. Cumhurbaşkanı ve onun şekillendirdiği yürütme, kanunları uygulamakta ve kamu hizmetlerini yürütmektedir. Bununla birlikte Anayasa'da gösterilen sınırlar içerisinde Cumhurbaşkanı çıkartacağı kararnamelerle faaliyet alanı içerisinde gerekli gördüğü birçok düzenlemeyi de doğrudan yapabilecektir. Yargı organları ise birey-birey ve birey-devlet arasında ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmaktadır. Bu noktada şu hususu da belirtmek gerekir ki, hukuk devleti ilkesi en yalın haliyle devletin de koymuş olduğu kurallarla bağlı olmasını ifade eder. Bu bakımdan devletin kurallara bağlı kalıp kalmadığını etkin şekilde denetleyebilmek, ancak bağımsız bir yargı erki sayesinde mümkün olabilecektir.

Tarihsel süreçte 1924 Anayasası'nda güçler birliği ilkesinin benimsendiği, 1961 Anayasası'nda ise yumuşak güçler ayrılığı ilkesinin kabul edildiği görülmektedir. 1982 Anayasası da başlangıçta aynı sistemi benimsemekteydi. Ancak gerek 1961 gerekse 1982 Anayasa'ları ilk ortaya çıktıklarında bir önceki Anayasa'ya tepkinin izlerini taşımaktaydılar. Bu bağlamda başlangıçta 1961 Anayasası'nda yasamanın, 1982 Anayasası'nda ise yürütmenin öne çıkartıldığı görülmektedir. Nitekim 1961 Anayasası önceki dönemde yürütmenin sahip olduğu gücü, hukuku zorlar şekilde kullanmasına; 1982 Anayasası ise önceki dönemde yürütmenin yasama karşısında zayıf kalmasına ve yasamanın gerektiği gibi çalışamamasına tepkiden kaynaklı hükümler içermekteydi (Aydın, 2008: 190). Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere, 2017 değişiklikleri sonrasında 1982 Anayasası'nın başlangıçta kabul ettiği hükümet sistemi tümden değişmiş ve hükümet sistemimiz parlamenter sistemden başkanlık sistemine evrilmiştir.


ULUSLARARASI KAMU HUKUKU

Uluslararası kamu hukuku, devletlerin birbiriyle ve uluslararası kuruluşlarla olan ilişkilerini düzenleyen kurallardan oluşur. Doktrinde bu hukuk dalı devletler umumi hukuku veya devletler genel hukuku gibi terimlerle de ifade edilebilmektedir. Genel kabule göre uluslararası hukukun temel kaynakları, uluslararası antlaşmalar, uluslararası örf âdet ve hukukun genel ilkeleridir (Sur, 2013: s.19 vd.).

Uygulanabilir Antlaşmalar: Antlaşma kavramı ile uluslararası hukuk kişileri arasında, uluslararası hukuka tâbi hukuki sonuçlar doğurmak üzere meydana gelen irade uyuşmaları ifade edilmektedir. Bu tanımı açtığımız zaman, uluslararası düzeyde gerçekleştirilen bir irade uyuşmasının antlaşma niteliği kazanabilmesi için birçok koşulun bir araya gelmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Antlaşmanın oluşabilmesi bakımından gerekli ilk unsur; söz konusu antlaşmanın, uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı kişiler arasında yapılmasıdır. Yetki tanınan kişilerin başında ise egemen devletler gelmektedir. Yine ilke olarak uluslararası örgütler de antlaşma akdetme yetkisine sahiptirler. Ancak bu iki uluslararası hukuk kişisi dışındaki birimlerin antlaşma yetkisinin bulunup bulunmadığı konusu tartışmalıdır (Pazarcı, 2001: 103). İkinci unsur, uluslararası hukuk kişileri arasında bir irade uyuşmasının bulunmasıdır. Son unsur ise, irade uyuşmasının uluslararası hukuk kurallarına uygun olarak ve uluslararası hukuk çerçevesinde hukuksal sonuçlar doğurmak üzere gerçekleştirilmiş olmasıdır (Sur, 2013: 23 vd.).

Uluslararası Örf ve Âdet: Uluslararası örf-âdet (yapılageliş), uluslararası hukukun antlaşmalar ve hukukun genel ilkeleri dışındaki tüm prensip ve kurallarını içermektedir. Nitekim uluslararası hukukun kaynakları belirtilirken; öncelikle antlaşmalara, daha sonra örf-âdete (yapılageliş), en son olarak da hukukun genel ilkelerine yer verilmektedir (Pazarcı, 2001: 103 vd). Aynı şekilde, Uluslararası Adalet Divanı Statüsü m.38/1'de, Divanın kaynakları gösterilirken antlaşmalardan sonra örf-âdete atıf yapılmış, daha sonra ise hukukun genel ilkeleri kaynak olarak gösterilmiştir (Bozkurt, 1999: 604). Genel olarak kabul edildiği şekliyle, belirli bir şekilde davranma yükümlülüğünün bir örf ve adet kuralından kaynaklandığını söylemek için aranan bazı koşullar bulunmaktadır. Bunlardan ilki maddi koşullar, diğeri ise psikolojik koşuldur. Maddi koşullar, örf ve âdet kuralından bahsedebilmek için devletlerin belli bir davranışta, sürekli olarak bulunmasını ve bu uygulamanın genel olmasını gerektirir. Psikolojik koşul ise bu sürekli ve genel davranışın bir kural düşüncesine dayanılarak yapılmasını gerektirir. Bir başka deyişle devletler bu şekilde davranmaları gerektiği düşüncesiyle hareket ediyor olmalıdırlar.

Hukukun Genel İlkeleri: Hukukun genel ilkeleri, tüm devletlerin ulusal hukuklarının ortak temeli olarak kabul edilmektedirler. Niteliği konusunda öğretide büyük tartışmalar bulunan bu ilkeler, genel olarak şu şekilde tarif edilebilir: Birçok ulusal hukuk düzeninde yer alan ve uluslararası hukuk düzenine aktarılmalarında, ne hukuk mantığı ne de devletlerin değer yargıları bakımından herhangi bir engel bulunmayan, devletlerin ortak hukuk değerini içeren kurallardır (Pazarcı, 2001: 221 vd.). Hukukun genel ilkelerine birkaç örnek vermek gerekirse; hakkın kötüye kullanılmaması, adaletten kaçınmanın yasaklanması, ayrım gözetmeme ve kazanılmış hak ilkeleri sayılabilir.

Sigorta Hukuku

Ticaret Kanunu'nun altıncı kitabı sigorta hukukudur. Bu alanda sigorta sözleşmesi ve çeşitli sigorta tipleri incelenir. Sigorta sözleşmesi, sigortacının bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan tehlikenin, rizikonun, meydana gelmesi hâlinde bunu tazmin etmeyi ya da bir veya birkaç kişinin hayat süreleri sebebiyle ya da hayatlarında gerçekleşen bazı olaylar dolayısıyla bir para ödemeyi veya diğer edimlerde bulunmayı yükümlendiği sözleşmedir. Birden çok kişinin bir-leşerek, içlerinden herhangi birinin, belli bir rizikonun gerçekleşmesi durumunda doğacak zararlarını tazmin etmeyi borçlanmaları karşılıklı sigortadır. Karşılıklı sigorta faaliyeti ancak kooperatif şirket şeklinde yürütülebilir.

Sigortacı, sigorta ettiği menfaati, dilediği şartlarla, tekrar sigorta ettirebilir. Reasürans, sigortacının, sigorta ettirene karşı borç ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz; sigorta ettirene, tekrar sigorta yapana karşı, doğrudan dava açmak ve istemde bulunma haklarını vermez.

Sigorta hukuku kapsamında çeşitli sigorta tipleri ele alınır. Bunlardan birisi mal sigortasıdır. Rizikonun gerçekleşmemesinde menfaati bulunanlar, bu menfaatlerini mal sigortası ile teminat altına alabilirler. Rizikonun gerçekleşmesi sonucu doğan kazanç kaybı ile sigorta edilen malın ayıbından doğan hasarlar, aksine sözleşme yoksa, sigorta kapsamında değildir. Mal bağlamında kazancın, makul sınırı aşan kısmı sigorta edilemez.

Başkası lehine sigortada sigorta ettiren, üçüncü bir kişinin menfaatini, onun adını belirterek veya belirtmeyerek, sigorta ettirebilir. Sigorta sözleşmesinden doğan haklar sigortalıya aittir. Sigortalı, aksine sözleşme yoksa, sigorta tazminatının ödenmesini sigortacıdan isteyebilir ve onu dava edebilir. Müşterek menfaatlerin sigortasında, bir malın veya o mala ilişkin bir hakkın yalnız bir kısmında menfaat sahibi olan kişi, kendisine ait kısımdan fazlasını da sigorta ettirmişse, sigortanın bu fazlaya ilişkin kısmı, sigorta ettirenle aynı menfaati olanlar lehine yapılmış sayılır.

Geçmişe etkili sigortada sigorta, sigorta koruması sözleşmenin yapılmasından önceki bir tarihten itibaren sağlanacak şekilde yapılabilir. Ancak, rizikonun gerçekleştiği veya gerçekleşme ihtimalinin ortadan kalkmış olduğu, sözleşmenin yapılması sırasında, sigortacı ile sigorta ettiren ve sigortadan haberi olmak şartıyla sigortalı tarafından biliniyorsa sözleşme geçersizdir. Rizikonun gerçekleştiği veya gerçekleşme ihtimalinin ortadan kalktığının sigorta ettiren veya sigortalı tarafından bilinip sigortacı tarafından bilinmediği durumlarda, sigortacı sözleşme ile bağlı olmamakla birlikte, ödenmesi gereken primin tamamına hak kazanır.

Sigorta bedeli, sigorta değerinden az olduğu takdirde, sigorta edilmiş menfaatin bir kısmının zarara uğraması hâlinde sigortacı, aksine sözleşme yoksa, sigorta bedelinin sigorta değerine olan oranına göre tazminat öder. Buna eksik sigorta denir. Aşkın sigortada ise, sigorta bedeli sigorta olunan menfaatin değerinin üstündedir ve aşan kısım geçersizdir. Bu sebeple, sigorta bedeli ile sigorta priminin onu karşılayan kısmı indirilir ve tahsil edilmiş fazla prim geri verilir.

Takseli sigorta, birden çok sigorta, müşterek sigorta, çifte sigorta ve kısmi sigortadan ne anlaşılması gerektiği ticaret kanununda açıklanmıştır. Hayat sigortasında ise sigortacı, belli bir prim karşılığında, sigorta ettirene veya onun belirlediği kişiye, sigortalının ölümü veya hayatta kalması hâlinde, sigorta bedelini ödemeyi üstlenir.

Grup sigortası denen yapıda ise en az on kişiden oluşan, sigorta ettiren tarafından, belirli kıstaslara göre kimlerden oluştuğunun belirlenebilmesi imkânı bulunan bir gruba dâhil kişiler lehine, tek bir sözleşme ile sigorta yapılabilir. Sözleşmenin devamı sırasında gruba dâhil herkes sigortadan, grup sigortası sözleşmesi sonuna kadar yararlanır. Sözleşmenin yapılmasından sonra grubun on kişinin altına düşmesi sözleşmenin geçerliliğini etkilemez.

Sigorta hukukunda yukarıda belirtilen sigorta türlerinin oluşum koşulları ve sonuçları ayrı ayrı ele alınmaktadır.

Kıymetli Evrak Hukuku

Kıymetli evrak hukuku, Ticaret Kanununun üçüncü kitabını oluşturur. İçeriğinde bir hakkı barındıran ve piyasada dolaşımı mümkün evraklar incelenir. Bu alanın temel kavramı olan kıymetli evrak öyle senetlerdir ki, bunların içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemediği gibi başkalarına da devredilemez. Kıymetli evrakın borçlusu, ancak senedin teslimi karşılığında ödeme ile yükümlüdür. Hile veya ağır kusuru bulunmadıkça borçlu, vade geldiğinde, senedin niteliğine göre Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket, sermayesi paylara bölünen ve ortaklarından bir veya birkaçı şirket alacaklılarına karşı bir kolektif şirket ortağı, diğerleri bir anonim şirket pay sahibi gibi sorumlu olan şirkettir. Sermaye, paylara bölünmeksizin sermayesi sadece birden çok komanditerin sermayeye katılma oranlarını göstermek amacıyla kısımlara ayrılmış bulunuyorsa komandit şirket hükümleri uygulanır. Komanditelerin birbirleriyle, komanditerlerin tümüyle ve üçüncü kişilerle hukuki ilişkileri, özellikle şirketin yönetimine ve temsiline ilişkin görev ve yetkileri, şirketten ayrılmaları, komandit şirketlerdeki hükümlere tâbidir. Kuruluşa, anonim şirketlerin kuruluşuna ilişkin hükümler uygulanır. Anonim şirketlerin yönetim kurulunun görevleriyle sorumluluklarına ilişkin hükümleri, yönetici olan komandite ortaklar hakkında da geçerlidir.

Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur. Esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur. Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.

Kıymetli evraklar sıradan alacaklar dışında ayni hakları da içerebilir. Devirleri için bir takım yöntemler belirlenmiştir. Bunlardan en bilineni cirodur. Ancak cironun da Ticaret Kanununda düzenlenmiş çeşitli tipleri bulunmaktadır.

Kıymetli evrak hukukunun konusunu oluşturan çeşitli senetler bulunmaktadır. Belli bir kişinin adına yazılı olup da onun emrine kaydını içermeyen ve kanunen de emre yazılı senetlerden sayılmayan kıymetli evrak nama yazılı senet sayılır. Bunlarda borçlu, ancak senedin hamili bulunan ve senette adı yazılı olan veya onun hukuki halefi olduğunu ispat eden kişilere ödemek zorundadır. Bu husus ispat edilmediği hâlde ödemede bulunan borçlu, senedin gerçek sahibi olduğunu ispat eden bir üçüncü kişiye karşı borcundan kurtulmuş olmaz.

Ciro, senette var olan bir hakkın, devir veya rehin edilmesi gibi hukuki sonuçlar doğuran bir irade beyanıdır. Senet üzerine ya da senede eklenen bir kağıt (alonj) üzerine ciro yapılabilir.

Senedin metninden veya şeklinden, hamili kim ise o kişinin hak sahibi sayılacağı anlaşılan her kıymetli evrak, hamile veya hamiline yazılı senet sayılır. Borçlu hamile yazılı bir senetten doğan alacağa karşı, ancak senedin geçersizliğine ilişkin veya senedin metninden anlaşılan def 'ilerle, alacaklı her kim ise ona karşı şahsen sahip olduğu def 'ileri ileri sürebilir.

Kıymetli evrakın en yaygın modelini kambiyo senetleri oluşturur. Poliçe, bono, çek bu kapsama girer. Poliçenin oluşması için varlığı aranan koşullar Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiştir. Poliçe bizzat düzenleyenin emrine yazılı olabileceği gibi, bizzat düzenleyen üzerine veya bir üçüncü kişi hesabına da düzenlenebilir. Poliçe, bir üçüncü kişinin nezdinde, muhatabın yerleşim yerinde veya başka bir yerde ödenmek üzere düzenlenebilir. Poliçelerin görüldüğünde veya görüldüğünden belirli bir süre sonra ödenmesi şart kılınabilir.

Poliçeler açıkça emre yazılı olmasa da ciro ve zilyetliğin geçirilmesi yoluyla devredilebilir. Düzenleyen, poliçeye “emre yazılı değildir” ibaresini veya aynı anlamı ifade eden bir kaydı koymuşsa, poliçe ancak alacağın temliki yoluyla devrolunabilir ve bu devir alacağın temlikinin hukuki sonuçlarını doğurur. Ciro, poliçeyi kabul etmiş olsun veya olmasın muhataba, düzenleyene veya poliçeyle borç altına girmiş olanlardan herhangi birine yapılabilir. Bu kimseler poliçeyi yeniden ciro edebilirler. Cironun kayıtsız ve şartsız olması gerekir. Cironun bağlı tutulduğu her şart yazılmamış sayılır.

Kıymetli evrakın önemli problemlerinden birisi de kabul edilmemesi ya da ödenmemesidir. Bu gibi hallerde, kabul etmemenin veya ödememenin, kabul etmeme veya ödememe protestosu denilen resmî bir belge ile belirlenmesi zorunludur. Protestonun ne şekilde icra edileceği ve içeriği Ticaret Kanunu'nda kapsamlı olarak düzenlenmiştir.

Kıymetli evrak hukuku kapsamında incelenen diğer senetler, bono ve emre yazılı senetlerdir. Bir bonoyu düzenleyen kişi, tıpkı bir poliçeyi kabul eden gibi sorumludur.

Diğer bir kıymetli evrak ise “çek”tir. Çekte açıklık yoksa, muhatabın ticaret unvanı yanında gösterilen yer ödeme yeri sayılır. Muhatabın ticaret unvanı yanında birden fazla yer gösterildiği takdirde, çek, ilk gösterilen yerde ödenir. Böyle bir açıklık ve başka bir kayıt da yoksa, çek muhatabın merkezinin bulunduğu yerde ödenir. Türkiye'de ödenecek çeklerde muhatap ancak bir banka olabilir. Bir çekin düzenlenmesi için, muhatabın elinde düzenleyenin emrine tahsis edilmiş bir karşılık bulunması ve düzenleyenin bu karşılık üzerinde çek düzenlemek suretiyle tasarruf hakkını haiz olacağına dair muhatapla düzenleyen arasında açık veya zımni bir anlaşma bulunması şarttır. Düzenleyen, muhatap nezdinde çekin ancak bir kısım karşılığını hazır bulundurduğu takdirde, muhatap, bu tutarı ödemekle yükümlüdür.

Çek “emre yazılı” kaydıyla veya bu kayıt olmadan belirli bir kişiye, “emre yazılı değildir” kaydıy-la veya buna benzer bir kayıtla belirli bir kişiye c) veya hamile, ödenmek üzere çekilebilir. Belirli bir kişi lehine “veya hamiline” kelimelerinin veya buna benzer başka bir ibarenin eklenmesiyle düzenlenen çek, hamiline yazılı çek sayılır. Kimin lehine düzenlendiği gösterilmemiş olan bir çek, hamiline yazılı çek hükmündedir. Makbuz senedi, varant ve taşıma belgeleri bu alanda tüm yönleriyle ele alınan diğer senetlerdir.

Ticaret Şirketleri Hukuku

Şirket, iki veya daha fazla kişinin ortak bir ekonomik amaca erişmek için emek ve sermayelerini bir araya getirmelerini ifade eder. Ticaret hukukunun ticari şirketlere ilişkin kısmı, ticari şirket olarak tanımlanan, kolektif şirket, komandit şirket, anonim şirket, limited şirket ve kooperatiflerin hukuki yapısı ile ilgilenir. Ticaret Kanunu'nda, kolektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.

Ticaret şirketleri tüzel kişiliğe sahiptir. O sebeple kural olarak, Türk Medenî Kanunu'nun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.

Şirketler hukukunda her şirket ayrı ayrı ele alınır. Zira bazı ortak noktaları bulunsa da şirketler, özgün hükümlerle düzenlenmiştir. Kuruluşlarından işleyişlerine, ortaklık yapılarından tasfiyelerine kadar çok ayrıntılı hükümler bulunmaktadır. Her şirketin tüzel kişilik kazanması, ortaklar arası ilişkiler, organlar, oy çoğunlukları, üçüncü kişilerle ilişkiler ve şirketin temsili, şirket sözleşmesi değişiklikleri, rekabet yasağı, ticari işlemleri ve tasfiyesi ayrı ayrı ele alınır. Bunun yanında ortakların koyacakları sermaye, ortaklık hakları, şirketlerin birleşmesi, bölünmesi, sermaye artırımı, alacaklı ve borçlular karşısındaki durumu ayrıntılı olarak incelenir.

Ticaret Kanunu'nda, kolektif ile komandit şirket şahıs şirketi; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.

Kolektif şirket ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla, gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamış olan şirkettir. Ortakların birbirleriyle olan ilişkilerinin düzenlenmesinde sözleşme serbestîsi geçerlidir. Ortaklardan her biri, ayrı ayrı şirketi yönetme hakkını ve görevini haizdir. Ancak, şirket sözleşmesiyle veya ortakların çoğunluğunun kararıyla yönetim işleri ortaklardan birine, birkaçına veya tümüne verilebilir.

Komandit Şirket, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla kurulan, şirket alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya birkaçının sorumluluğu sınırlandırılmamış ve diğer ortak veya ortakların sorumluluğu belirli bir sermaye ile sınırlandırılmış olan şirkettir. Sorumluluğu sınırlı olmayan ortaklara komandite, sorumluluğu sınırlı olanlara komanditer denir. Komandite ortakların gerçek kişi olmaları gerekir. Tüzel kişiler ancak komanditer ortak olabilirler. Komandit şirkette ortakların birbirleriyle olan ilişkileri şirket sözleşmesi ile düzenlenir.

Anonim Şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlı-ğıyla sorumlu bulunan şirkettir. Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur. Anonim şirketler büyük bir sermaye oluşturma ve büyük taahhütlerde bulunabilme amacıyla organize olduklarından, Ticaret Kanunu'nda en ayrıntılı düzenlenen şirket türüdür. Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur. Anonim şirket, kural olarak, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur. Ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin İnternet sitesinde hemen açıklanır. Yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süreyle görev yapmak üzere seçilir. Esas sözleşmede aksine hüküm yoksa, aynı kişi yeniden seçilebilir. Anonim şirketin ve şirketler topluluğunun finansal tabloları denetçi tarafından, uluslararası denetim standartlarıyla uyumlu Türkiye Denetim Standartlarına göre denetlenir. Pay sahipleri şirket işlerine ilişkin haklarını genel kurulda kullanırlar. Genel kurulun oluşumu, yetkileri, toplantıya çağrılması ve karar alma süreci ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Şirketin çıkaracağı pay senetleri, intifa senetleri, tahviller, yedek akçeler yine şirketler hukuku kapsamında yer alan konulardandır.

Ticari İşletme Hukuku

Bu alanda ticari işletme, ticari iş ve tacir kavramları yanında, ticari örf âdet ele alınır. Ticaret Kanunu'nda yer alan hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler, ticari hükümlerdir. Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir.

Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari iş kabul edilir.

Ticari davaların görüleceği mahkemeler, bu alanda uygulanacak zamanaşımı ve ticari faiz ticaret hukukuna özgü olarak yapılandırılmıştır. Buna göre ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir. Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar.

^Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Tacir, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye denir.

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilmektedir.

Ticaret hukukunun temel sujelerinden biri tacirdir. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyini-yetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.

Ticaret şirketleriyle amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar. Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.

Tacir ile karıştırılmaması için esnaf, Ticaret Kanunu'nda ayrıca tanımlanmıştır. Buna göre esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişidir.

Ticari iş karinesi bu alanın en temel kavramlarından biridir. Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanun'da aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır. Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır.

Ticari işletmelerin kayıtlı olduğu sicil Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ticaret sicili, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının gözetim ve denetiminde ticaret ve sanayi odaları veya ticaret odaları bünyesinde kurulacak ticaret sicili müdürlükleri tarafından tutulur. Bir yerde oda mevcut değilse veya yeterli teşkilatı yoksa, ticaret sicili, Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca belirlenecek bir odadaki ticaret sicili müdürlüğü tarafından tutulur. Ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsunlar, üçüncü kişiler hakkında, tescilin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur.

Ticaret unvanı ve işletme adı, konunun önemli kavramlarındandır. Her tacir, ticari işletmesine ilişkin işlemleri, ticaret unvanıyla yapmak ve işletmesiyle ilgili senetlerle diğer belgeleri bu unvan altında imzalamak zorundadır. Tescil edilen ticaret unvanı, ticari işletmenin görülebilecek bir yerine okunaklı bir şekilde yazılır. Ayrıca, tacirin işletmesiyle ilgili olarak kullandığı her türlü kâğıt ve belgede, tacirin sicil numarası, ticaret unvanı, işletmesinin merkezi, tacir sermaye şirketi ise taahhüt edilen ve ödenen sermaye, İnternet sitesinin adresi ve numarası gösterilir. Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, sırasıyla yönetim kurulu başkan ve üyelerinin; müdürlerin ve yöneticilerin adları ile soyadları gösterilir. Tüm bu bilgiler şirketin İnternet sitesinde de yayımlanır. İşletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan işletme adlarının da sahipleri tarafından tescil ettirilmesi gerekir.

Haksız rekabet konusu da ticari işletme hukuku içinde yer alır. Haksız rekabete ilişkin düzenlemelerin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar, haksız ve hukuka aykırıdır. Haksız rekabet halleri ve sonuçları Ticaret Kanunu'nda ayrıntılı olarak sıralanmıştır.

Ticari defterler ve cari hesap sözleşmesi de bu kapsamda incelenir. İki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme, cari hesap sözleşmesi olarak tanımlanır.

Acentelik, ticari iletme hukukunun özgün alanlarından biridir. Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir. Acenteliğin kuruluşu, işleyişi ve sona ermesi bu alanda değerlendirilir.

Sosyal Güvenlik Hukuku

İş hukukun belki de en kamusal karakterli yanını oluşturan sosyal güvenlik hukuku, muhatap aldığı kitle itibarıyla Türkiye'nin kapsamı en geniş hukuk dalı durumunadır. Genel sağlık sigortasının uygulanmaya başlanmasıyla Türkiye'de Sosyal Güvenlik Kurumu ile bağlantısı olmayan neredeyse hiç kimse kalmamıştır.

Sosyal güvenlik sisteminin temel yasası, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'dur. Yasa esasen, sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olarak tanımladığı kişileri ve onların bakmakla yükümlü oldukları kişileri muhatap alır. Bu Kanun'un amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak, bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek, sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir. Kanun, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişileri, işverenleri, sağlık hizmeti sunucularını, bu Kanun'un uygulanması bakımından gerçek kişiler ile her türlü kamu ve özel hukuk tüzel kişilerini ve tüzel kişiliği olmayan diğer kurum ve kuruluşları kapsar ve onların hak ve yükümlülüklerini düzenler.

Sigortalı, kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişidir.

Yasaya göre sigortalı, kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Genel sağlık sigortalısı ise aynı yasada bu kapsamda olduğu söylenen kişileri tanımlar.

Sosyal güvenlik hukukunda, işçi ve memurlar dışında bağımsız çalışanlar da kapsama dâhildir. Söz konusu sigortalılara birtakım sigorta yardımları verilmektedir. Bir kısmı parasal bir kısmi ise sağlık yardımı sunan ve karşılığında çalışanlardan prim alınan sigorta kolları şunlardır; iş kazası ve meslek hastalığı sigortası, hastalık sigortası, analık sigortası, malullük sigortası, yaşlılık sigortası, ölüm sigortası ve genel sağlık sigortasıdır.

Bu sigorta kollarının sunduğu yardımlar da farklıdır. Bir kısmı parasal yardım sunarken, bir kısmı sadece sağlık yardımı verir. Bu kategoride sağlanan parasal yardımlar, geçici iş göremezlik ödeneği, sürekli iş göremezlik geliri, emzirme ödeneği, evlenme yardımı, cenaze yardımı, malullük aylığı, yaşlılık aylığı, ölüm aylığı olarak sıralanabilir. Yapılan yardımların koşulları, yardımların miktarlarını belirleyen ölçütler, sosyal güvenlik hukuku tarafından incelenir.

İsteğe bağlı sigortalılık, borçlanmalar, kurumun sigortalılara yapmış olduğu yardımları, bu yardımların yapılmasına neden olanlara rücü hakkı, prim hesabı ve sorumluluğu, sosyal güvenliğin finansmanı bu alanda inceleme konusu olan başlıklar arasındadır.

Sosyal güvenlik hukuku, primli rejim kadar, primsiz rejimi de kapsamına alır. O nedenle sosyal yardım ve sosyal hizmetler de sosyal güvenlik hukuku konusu içinde incelenir.

Toplu İş Hukuku

İş hukukunun diğer bir bölümünü oluşturan toplu iş hukuku, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile düzenlenmektedir. Söz konusu yasa, işçilerin Anayasa'dan kaynaklanan örgütlenme hakkını güvence altına almaktadır.

Toplu iş hukukunda, işçi ve memurların sendikal hakları ele alınır. Söz konusu sendikaların kuruluşu, işleyişi ve tasfiyesi dışında, üyelerine sağladıkları haklar, bu bağlamda incelenmektedir. Sendikaların kendi iç işleyişindeki sendikal demokrasi, bu sendikaların imzaladıkları toplu iş sözleşmelerinin hukuki yapısı ve getirdiği haklar, toplu iş hukukunun ilgi alanına girer.

Toplu sözleşme süreci, ciddi bir prosedürü barındırdığından, bu alanın en ilgi çekici konularından biridir. Bu noktada bakanlık ile olan ilişkiler, iş kolları, iş kolu tespitleri ve itirazları, sendika üye kayıt fişleri, bakanlık istatistikleri, bunlara yapılan itirazlar, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi, yetki itirazları önemli hukuksal yapılar olarak görülmekte ve ele alınmaktadır. Bu sürecin arzu edilmeyen ancak Anayasal koruma altındaki sonucu grev ve lokavt da toplu iş hukukun hayati konuları arasında yer alır.

İmzalanan bir toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihi, geriye etkisi, üye olmadan toplu sözleşmeden yararlanma, dayanışma aidatı, konunun uygulamada önemli yargısal sorunlara ve tartışmalara neden olan diğer yapılarıdır.

Hakkın Kötüye Kullanılması

Türk Medeni Kanunu 2. maddesinin ikinci fıkrasında, diğer bir önemli ilkeyi, hakkın kötüye kullanılmasını düzenlenmiştir. Bu fıkra hükmü, “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklindedir. Kanun, 2. maddesinin birinci fıkrasında hakların dürüstlük ilkesine uyularak kullanılmasını emretmekte, ikinci fıkrasında da dürüstlük kuralına uyulmamasının ne tür sonuçlar doğuracağını ortaya koyarak bunun için gerekli koşulları belirtmektedir. Her iki hüküm birbirinden tamamen ayrı olmakla birlikte, aralarında müşterek yanlar da mevcuttur. İlk fıkradaki ifade olumlu, ikinci fıkradaki olumsuz olmasına rağmen hakkın kötüye kullanılması, dürüstlük ilkesine sıkı surette bağlı bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklindeki düzenleme, hakkın kötüye kullanılmasına işaret eder. Bir hak, sahibi tarafından iyi kullanıldığı takdirde hukuk düzenince korunmaya layıktır, aksi takdirde hukuk düzeninin korumasından yararlanamaz.

Maddenin hakkın açıkça kötüye kullanılmasını yasaklayan ikinci fıkra hükmü doğrudan doğruya hâkime yöneliktir. Bir hak, sahibi tarafından iyi kullanıldığı takdirde hukuk düzenince korunmaya layıktır. Ancak sahibi hakkını kötüye kullanıyorsa hukuk düzeninin korumasından yararlanamaz. Hakkın kötüye kullanılmasını yasaklayan hukuk kuralı emredici nitelikte olup, davada ileri sürülen olgular göz önünde bulundurularak hâkim tarafından doğrudan dikkate alınacaktır.

Hakkın kötüye kullanılmasından bahsedebilmek için, bazı koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşullar şunlardır: 1- Hukuk düzeni (kanun) tarafından tanınmış bir hakkın varlığı, 2- Bu hakkın (haklı bir menfaatin yokluğu, hakkın sosyal veya ekonomik amacından saptırılması gibi) açıkça dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması, 3- Hakkın dürüstlük kuralına aykırı kullanılmasından başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmış olmaları. Bir hakkın kullanılmasının başkalarının menfaatlerini zarara uğratmış olsa bile her zaman hakkın kötüye kullanılması teşkil etmeyebileceğini de unutmamak gerekir. Örneğin bir kişinin mâliki olduğu bir arsa üzerine gerekli yapı iznini alarak inşaat yapması ve bunun sonucunda evimizin önündeki manzaranın kapanması bu şekilde değerlendirilmelidir. Bu şartlar esas alınmak kaydıyla sırf başkasına zarar vermek amacıyla hareket edilmesi, menfaatler arasında aşırı dengesizlik bulunması ve yaratılmış olan güvene aykırı hareket edilmesi de dikkat çekici hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin olay örnekleridir.

Medeni Kanun hakkın kötüye kullanılmasını korumamış, 2. maddesinin ikinci fıkrasında genel bir yaptırım öngörmüştür. Bu yaptırımın yanı sıra bazı özel yaptırımların da TMK'da düzenlendiği görülmektedir. Örneğin, TMK'nın 186. maddesinde evlilik birliğinin eşlerce bereber yönetileceği hükme bağlanmış olmakla birlikte, 190. maddede, eşlerden birinin birliği temsil yetkisini aşması veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalması halinde hâkimin, diğer eşin istemi üzerine temsil yetkisini kaldırabileceği ya da sınrlandırabileceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Bir başka örnek olarak, vasinin, görevini ağır surette savsaklaması, yetkilerini kötüye kullanması veya güveni sarsıcı davranışlarda bulunması ya da borç ödemede acze düşmesi halinde vesayet makamınca görevden alınacağını düzenleyen TMK 482. madde de gösterilebilir.


Hakkın Kullanılmasında Dürüst Davranma (Dürüstlük Kuralları)

Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde bahsi geçen dürüstlük kuralları hukuki ilişkilerin içeriğini düzenlemektedir. Bu kurallar belirli bir makam tarafından konulmuş yazılı kurallar değillerdir. Bu yazılı olmayan kurallar kişiler dışında oluşmuş ve onlara zorla kabul ettirilmiş kurallardır. Dürüstlük kurallarını hakim önüne gelen uyuşmazlıkta tarafların bir talebi olmasa da kendiliğinden uygulamakla yükümlüdür.

TMK m.2'de yer alan “Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır” şeklindeki birinci fıkra hükmü kişi davranışlarına yöneliktir.

Dürüstlük kuralları (objektif iyiniyet kuralları), dürüst, normal, orta zekâlı, makûl kişilerin, toplum içinde karşılıklı güvene, ahlâka ve dürüstlüğe dayalı davranışları sonucunda ortaya çıkan ve toplumun ihtiyaçlarıyla iş hayatının gereklerine uygun olduğu ölçüde herkesçe benimsenen yazılı olmayan kuralların tümünü ifade etmektedir. Bir hak sahibi hakkını kullanırken, bir borçlu borcunu ifa ederken bu esaslara uygun hareket etmiş mi etmemiş mi ona bakılacak ve dürüstlük kurallarına uygun davranıp davranmadığı belirlenecektir.

Dürüstlük ilkesi, ister kanundan, ister sözleşmeden yahut sözleşme öncesi ilişkiden doğmuş olsun, ortaya çıkan hakların kullanılmasına, bir borç doğmuşsa da borcun ifasına ilişkin olacaktır.

Dürüstlük kuralları, esas itibarıyla, kişilere hem haklarını kullanırken hem de borçlarını ifa ederken dürüst ve doğru davranmak zorunda olduklarını hatırlatmaktadır. TMK m.2 hükmü, sadece hak sahipleri ve borçlular yönünden değil, hâkimler açısından da genel bir ilkeye uyulması gerektiği yönünde dikkat çekmektedir. Her hukuki olayda kişilerin haklarını kullanırken veya borçlarını yerine getirirken dürüst davranıp davranmadıklarını hâkim takdir edecektir. Hâkim, kişilerin dürüst davranıp davranmadıklarını belirlerken, dürüst, namuslu, makûl, hareketlerinin sonuçlarını düşünebilen, sorumluğunun kapsamını bilen bir farazi kişinin ne şekilde hareket edebileceğini gözönünde bulundurarak uyuşmazlık hakkında sonuca varacaktır.

Bir hakkın kullanılması, sözleşmeye dayalı olabilir. Sözleşmenin tarafları, sözleşmeden doğan ilişkide birbirlerine verdikleri söz ve taahhütleri yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu sayede tarafların verdikleri söz ve taahhütlere bağlı kalacakları (ahde vefa) kanaati taraflar arasında uyanır ve bir güven ilişkisi tesis edilmiş olur. Sözleşme yapıldıktan sonra, sözleşmeye ilişkin hâl ve şartlarda önemli değişiklikler ortaya çıksa ve bu nedenle de borçlunun ifa edeceği edim daha da ağırlaşsa bile ahde vefa ilkesi gereği sözleşmenin aynen ifa edilmesi gerekir. Ancak bu durum mutlak değildir. Bazen ahde vefa ilkesinin uygulanması dürüstlük kurallarına aykırı sonuçlar ortaya çıkarabilir. Özellikle sözleşme yapılırken önceden öngörülemediği için sözleşmede hükme bağlanmamış olan olağanüstü bir hâlin sonradan ortaya çıkması durumunda sözleşmenin aynı şartlarla yerine getirilmesi borçlunun ciddi şekilde zarar görmesine hattâ mahvına yol açacağından, sözleşmedeki mevcut hükümlere göre ifanın istenmesi dürüstlük kurallarına uygun olmaz. Böyle bir durumda hâkim borçlunun talebi üzerine sözleşmeyi yeni durum ve şartlara uygun olarak değiştirmeli, sözleşmeden dönülmesine imkân tanımalı ya da dürüstlük kurallarının gerektirdiği hâllerde ileriye etkili sonuçlar doğuracak şekilde sözleşmenin feshine karar vermelidir. Emprevizyon teorisi (öngöremezlik teorisi) denilen bu yaklaşıma uygun olarak Türk Borçlar Kanunu'nun 480. maddesinin ikinci fıkrasında eser (istisna) sözleşmesinde ücretin götürü olarak tespit edilmiş olduğu hâllere ilişkin olarak şu hükme yer verilmiştir: “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.”

Medeni Kanun'da düzenlenen dürüstlük kurallarına ilişkin hüküm genel niteliktedir. Bu yüzden her hukuki olay ve hukuki ilişki için ayrı ayrı dürüstlük kurallarına uygun hareket tarzını önceden belirlemek mümkün olmamakla birlikte, dürüstlük kurallarının işlevini tespit etmek imkân dâhilindedir. Hukuki işlemlerin yorumunda ilk olarak o hukuki işlemin taraflarının irade açıklamaları ele alınır. Ancak, bu açıklamalarla irade sahibinin ne demek istediğinden ziyade, dürüst, doğru, namuslu ve orta zekâlı bir kimsenin bu irade açıklamalarından nasıl bir anlam çıkaracağı araştırılır. Güven ilkesinin ışığında, hukuki işlemlerin ve özellikle sözleşmelerin yorumu bu şekilde yapılır. Bir hukuki işlem yapılırken tarafların, kapsamını belirledikleri esaslı noktalar dışında kalan ikinci derecedeki (talî) noktalar hakkında da hakim işin niteliğine göre, bu ikinci derecedeki noktaları belirlerken dürüstlük kurallarını göz önünde bulunduracak ve hayatın normal akışına göre dürüst, makûl, hukuka saygılı, orta zekâlı bir kişinin ne gibi hususları ikinci derece koşullar olarak belirleyeceğini dikkate alarak taraflar arasındaki hukuki işlemin tali noktalarını tespit edecektir. Taraflar bir sözleşme yapılmadan önceki aşamada da dürüstlük kurallarına uymalıdır. Bu aşamada taraflar özellikle sözleşmenin yapılmasına etkili olacak hususlar hakkında birbirlerini bilgilendirmelidir. Bir emredici hukuk kuralının hukuka aykırı bir fiil için öngördüğü yaptırımdan korunmak amacıyla kanunda yer alan bir başka kuraldan yararlanarak yasaklanmış sonucu elde etmek demek olan kanuna karşı hilede de esasen bir hukuk kuralı, dürüstlük kurallarına aykırı kullanılmaktadır. Kanun koyucu, kişilere tanıdığı hakların belirli sınırlar çerçevesinde kullanılmasını öngörmektedir. Bu sınırların belirlenmesi yönünden de dürüstlük kuralları öne çıkmaktadır. Aynı şekilde kanun koyucu, bir hukuki kurumu düzenlerken o hukuki kurumun amaca uygun kullanılmasını da istemektedir. Bu yönde bir hukuki kurumun amacı dışında kullanılması da dürüstlük kurallarına aykırı düşer (örneğin; vatandaşlık elde etmek için evlenme).

Dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil eden kanuna karşı hile, bir emredici hukuk kuralının, hukuka aykırı bir fiil için öngördüğü yaptırımdan korunmak amacıyla, kanunda yer alan bir başka kuraldan yararlanarak yasaklanmış sonucu elde etmektir.

Dürüstlük kuralları normal, orta zekâlı, makûl, dürüst kişilerin, toplum içinde karşılıklı güvene, ahlâka ve dürüstlüğe dayalı davranışları sonucunda ortaya çıkan ve toplumun ihtiyaçlarıyla iş hayatının gereklerine uygun olduğu ölçüde herkesçe benimsenen kurallardır.


Hakkın kaybedilmesi

Bir hakkın hak sahibinin elinden çıkması, o hakkın hak sahibinden ayrılması hakkın kaybedilmesi demektir. Hakların kaybedilmesi iki grupta toplanabilir. Bir hakkın nisbî kaybı iken diğer hakkın mutlak kaybıdır.

  • Hakkın kaybedilmesi, bir hakkın hak sahibinin elinden çıkması, o hakkın hak sahibinden ayrılmasıdır.
  • Hak sahibinin, sahip olduğu bir hakkın hukuki işlem, hukuki fiil ya da hukuki olay sonucunda bir başka kişiye devredilmesiyle hakkın nisbi kaybı gerçekleşir.
  • Hakkın mutlak kaybı, bir hakkın, hukuki olay, hukuki fiil ya da hukuki işlem sonucunda tamamen ortadan kalkmasıyla gerçekleşir.

Bir hak sahibi, sahip olduğu bir hakkı bir başka kişiye devretmekle sahip olduğu hakkı kaybetmiş olur. Bu hakkın nisbî kaybını teşkil eder. Hakların devren kazanılmasına yol açan bir hukuki işlem (örneğin; satış sözleşmesinde satış ile; bağışlama sözleşmesinde bağışlama ile) veya hukuki olay (örneğin; bir kişinin ölümü ile mirasın mirasçılarına geçmesi), eski sahibi bakımından hakkın kaybedilmesi sonucunu doğururlar.

Bir hakkın kaybı sonucunda hak tamamen ortadan kalkıyorsa hakkın mutlak kaybı söz konusu olur. Hakkın mutlak kaybı da bir hukuki olay, hukuki fiil ya da hukuki işlem sonucu gerçekleşebilir.

Bir hukuki olay olan ölümün gerçekleşmesiyle hak sahibinin kişilik hakları, bu tür haklar mirasçılarına intikal edemeyeceğinden tamamen ortadan kalkar. Aynı şekilde hak sahibinin ölümüyle (varsa) sahip olduğu velâyet hakkı da son bulur. Hak konusu şeyin telef olması da o şey üzerindeki hakkı sona erdirir (örneğin; bir kişinin kedisinin ölmesi; arabasının yanarak kullanılamayacak hale gelmesi; teknesinin açık denizde batması). Kazandırıcı zamanaşımı (TMK m. 712, 713, 777) ile yeni bir kişi hak kazandığında, önceki hak sahibinin hakkı ortadan kalkar. Bu kaybın sebebi, belli bir sürenin geçmesinden yararlanılarak yeni bir hakkın kazanılmış olmasıdır. Hak düşürücü süre de belli bir süre içinde kullanılması gereken bir hakkın kullanılmaması nedeniyle hakkın sona ermesine neden olur (örneğin; TMK m.606 hükmüne göre miraçılar mirasbırakanın ölümünü öğrendikleri tarihten itibaren üç ay içinde mirası reddetme hakkına sahiptirler. Bu süre içinde mirası reddetme hakkını kullanmamış mirasçı mirası kayıtsız şartsız kazanmış olur (TMK m.610).

Bir hukuki fiil de hakların mutlak olarak kaybedilmesine yol açabilir. Bir kişinin bir taşınırını terk etmesi de (örneğin; sahip olduğu bir eşyasını çöpe atması) hakkı sona erdirir (TMK m.778). Bu şekilde terkedilmiş bir eşya sahipsiz eşya haline gelir. TMK Hakkın kullanılması, kişinin hukuk düzenince korunan menfaatleri (hakları) çerçevesinde, kendisine tanınan yetkilerinden faydalanmak üzere harekete geçmesidir.

m.578 “mirastan yoksunluk” başlığı altında mirasçılık hakkının kaybedileceği hâlleri saymıştır. Bunlardan birisi de mirasçılardan birinin mirasbırakanı öldürmesi halidir. Mirasbırakanı öldürmüş bir mirasçı bu hükme göre mirasçılık hakkını kaybetmiş olur. Türk Medeni Kanunu'nda zina bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Ancak dava hakkı olan eş, diğerini affeder ve süresi içinde dava açmazsa bu hakkını kaybetmiş olur (TMK m.161).

Bir hukuki işlem de hakkın mutlak kaybına neden olabilir. Feragât halinde bir hukuki işlemle hak sona erebilir (örneğin; mirastan feragât sözleşmesiyle mirastan feragat eden, mirasçılık sıfatını, dolayısıyla miras hakkını kaybeder, TMK m.528). Aynı şekilde kamulaştırma da taşınmaz mülkiyetinin bir hukuki işlemle mutlak kaybına yol açmaktadır.

Davranış kuralları, kişilerin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken hangi kurallara göre hareket edeceklerini gösteren, başka deyişle hakların kapsamını ve içeriğini düzenleyen kurallardır.

Taşınırlar Üzerinde Mülkiyet Hakkının İyiniyetle Kazanılması

Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerden oluşur (TMK m.762). Taşınırlar üzerindeki mülkiyet hakkının iyiniyetle kazanılıp kazanılamayacağı, o taşınır malın sahibinin elinden rızası ile çıkıp çıkmamasına göre belirlenmektedir.

Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerden oluşur.

Bırakılmış eşya, sahibi tarafından kullanım ödüncü, saklama sözleşmesi vb. hukuki işlemle belli bir süreliğine bir başkasına verilmiş olan eşyadır.

Sahibinin elinden isteğiyle çıkan taşınırlarda, bir eşyanın sahibi o eşyayı bir hukuki işlem (kullanım ödüncü TBK m.379; saklama sözleşmesi TBK m.561) ile belli bir süreliğine bir başkasına vermiş olmaktadır. Bu tür eşyalara bırakılmış eşyalar denilmektedir. Bir kişi bir taşınırını kiraya vermiş ya da rehin olarak bırakmışsa bu eşyalar da sahibinin elinden isteğiyle çıkmış demektir. TMK m. 988 hükmü, bir taşınırın emin sıfatıyla zilyedinden o şey üzerinde iyiniyetle mülkiyet veya sınırlı aynî hak edinen kimsenin ediniminin, zilyedin bu tür tasarruflarda bulunma yetkisi olmasa bile korunacağı yönündedir. Bir kişinin eşyasını elinde bulunduran (zilyedi olan) bir başka kişiden o eşyanın mülkiyet hakkını kazanan kişinin iyiniyetini bu Kanun hükmü korumaktadır. Bu durumda iyiniyetli olarak eşyayı (o eşyanın gerçek hak sahibi olmadığını bilmediği kişiden, bilgisizliğinde bir kusuru olmaksızın) satın alan kişinin o eşya üzerindeki mülkiyet hakkı korunmaktadır. Sonuçta, hak sahibi olmayan bir kişiden taşınırın mülkiyetini bu şekilde iyiniyetle elde etmiş kişilere karşı, eşyayı kendi isteği ile elinden çıkarmış kişinin eşyanın iadesini talep etmesi mümkün olmayacaktır.

Sahibinin elinden isteği olmadan çıkan taşınırlarda ise durum daha farklıdır. Sahibinin elinden isteği dışında çıkan mal (eşya), çalınmış, kaybedilmiş veya iradesi dışında başka herhangi bir şekilde elinden alınmış [örneğin; elinden zorla alınmış (gaspedilmiş)] malı (eşyayı) ifade eder. TMK m.989 hükmü bu durumlara işaret etmektedir. Madde hükmüne göre, taşınırı çalınan, kaybolan ya da iradesi dışında başka herhangi bir şekilde elinden çıkan zilyet, o şeyi elinde bulunduran herkese karşı beş yıl içinde taşınır davası açabilecektir. Ancak bir taşınır malı beş yıl süre ile davasız ve aralıksız iyiniyetle ve malik sıfatıyla (malik olduğu inancıyla) zilyetliğinde bulunduran kişi, zamanaşımı yoluyla bu sürenin sonunda o taşınır malın maliki olur (TMK m.777/1). Bu durumda kişinin mülkiyet hakkını kazanabilmesi için, iyiniyetli olması, bu iyiniyetin (bir dava açılmadan ve hukuken bir kesinti olmadan) davasız ve aralıksız sürmesi ve beş yıllık bir sürenin geçmiş olması şartları aranacaktır. Zilyetliğin irade dışı kaybedilmesi halinde zilyet, bir yıl içinde malı (eşyayı) ele geçirir veya açacağı dava yoluyla onu yeniden elde ederse zamanaşımı kesilmiş olmaz (TMK m.777/2).

TMK, sahibinin elinden isteğiyle çıkan taşınırlarda iyiniyetli kişileri koruyarak hakkı kazandırdığı halde, sahibinin isteği dışında elinden çıkan taşınırlarda iyiniyetli kişiyi değil, asıl hak sahibini korumakta ve hakkın iyiniyetli kişi tarafından kazanılmasına müsaade etmemektedir. Diğer ifade ile böyle bir durumda kanun koyucu, eşyası elinden isteği dışında çıkmış olan hak sahiplerinin menfaatini, iyi-niyetli kişilerin menfaatlerinden üstün tutmaktadır.

Kanun koyucu TMK m.989'da düzenlenen hükme bir istisna getirmiştir. O da 990. maddedeki hükümdür. Bu düzenleme uyarınca “Zilyet, iradesi dışında elinden çıkmış olsa bile, para ve hamiline yazılı senetleri iyiniyetle edinmiş olan kimseye karşı taşınır davası açamaz.” Sahibinin elinden isteği dışında çıkan şey para ya da hamiline yazılı senet (örneğin; çek, pay senedi) ise (bu durumu bilmeyen) iyiniyetli kişilerin para ya da bu tür senetleri edinmeleri mümkün olabilecektir.

Sahibinin elinden isteği olmadan çıkan taşınırlarda bu şekilde bir düzenleme yapmış olan kanun koyucu, iyiniyetli kişileri tamamen korumasız da bırakmamıştır. TMK 989. maddenin ikinci fıkrasında bu hususta “Bu taşınır, açık artırmadan veya pazardan ya da benzeri eşya satanlardan iyiniyetle edinilmiş ise iyiniyetli birinci ve sonraki edinenlere karşı taşınır davası, ancak ödenen bedelin geri verilmesi koşuluyla açılabilir” hükmüne yer vermektedir. Bu şekilde iyi-niyetli kişi ancak ödediği bedel kendisine iade edilirse eşyayı geri verecektir.

İyiniyet Kavramı Nedir?

İyiniyet kavramı, bir hak kazanılırken hakkın kazanılmasına engel olan bir sebebin mevcudiyeti veya o hakkı kazanma için gerekli olan bir unsurun yokluğu hakkında gerekli özeni göstermesine rağmen kişide var olan, makul görülebilen bir yanlış bilgi ya da bilgisizliği ifade eder. TMK m.3'te yer alan “Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır” şeklindeki hüküm, hakların doğumuna, hüküm ve sonuçlarına uygulanacak ana ilke olan iyiniyet kuralını düzenlemektedir. Esasen iyiniyet kavramı, bir olayı bilmek veya bilmemek şeklindeki subjektif bir esasa dayanır. İyiniyet, esas itibarıyla bir kişideki dürüstlüğü, kişisel ahlâkı göstermektedir. TMK m.3, kişilerin bir hakkı kazanırken dürüst ve namuslu bir şekilde hareket etmeleri gerektiğini hatırlatmaktadır. Bir kişinin yaptığı tüm araştırmalara rağmen bir hakkı kazanmak için zorunlu olan koşulların var olup olmadığını anlaması, her zaman kolay olmayabilir. Hakkı kazanacak kişi, hakkın kazanılması için gerekli koşulların olayda bulunduğu hususunda yanlış veya hatalı bir bilgiye sahip olması nedeniyle araştırmalarına rağmen, hakkı kazanmasına engel olacak bir sebebin mevcut varlığını tespit etmemiş olabilir. Örneğin; beyaz eşya satan bir mağazadan bir televizyon satın almış olan bir kişinin satın aldığı televizyonun satıcının dükkanına tamir için bırakılmış olduğunu bilmemesi hâlinde subjektif iyiniyetten bahsedilebilecektir. Zira, o kişinin televizyonun başkasına ait olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygundur. Esasen böyle bir mağazada müşteri satın alınan malların satıcıya ait olduğunu düşünecektir. Buradaki değerlendirme tamamen alıcının psikolojik hâline bağlıdır. O nedenle de bu kapsamda iyiniyete “subjektif iyiniyet” (subjektif hüsnüniyet) de denilmektedir. Bir hakkın doğumuna veya kazanılmasına engel olan fiili veya hukuki bir unsuru makul bir özür kabul edilecek bir nedene dayanarak bilmeyen veya bilmesi mümkün olmayan kişi iyiniyetli sayılırken, bu tür bir engeli bilen veya bilmesi gereken kişi “kötüni-yetli (suiniyetli)” olacaktır.

İyiniyet kavramı, bir hak kazanılırken hakkın kazanılmasına engel olan bir sebebin mevcudiyeti veya o hakkı kazanma için gerekli olan bir unsurun yokluğu hakkında gerekli özeni göstermesine rağmen kişide varolan, makul görülebilen bir yanlış bilgi ya da bilgisizliği ifade eder.

TMK m.3'te yer alan “Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır” şeklindeki hüküm, içi boş bir genel hüküm niteliği taşır. Bu hüküm ile herkesin iyiniyetli olduğu farz ve kabul edilmiştir. Bu şekilde de iyi-niyet bir karine niteliği kazanmıştır. Karine, mevcut ve bilinen olgulardan bilinmeyen bir olgunun varlığı sonucunu çıkarmak olduğundan, iddiasını bir karineye dayandıran kişiye önemli bir imkân sağlamaktadır. İddiasını karineye dayandıran kişi, bu karine dolayısıyla iddiasını ispat yükünden kurtulmakta, ispat yükünü karşı tarafa geçirmektedir.

İyiniyete ilişkin bu madde, kanunda iyiniyete ilişkin bir hüküm mevcutsa bir sonuç doğurur. Kişinin bir olayda bilgisiz olması, ancak bu hususu düzenleyen özel bir hüküm mevcut olursa bir anlam ifade eder. Dolayısıyla, iyiniyet sadece kanunun iyi-niyeti düzenlediği durumlarda ortaya çıkmaktadır.

Karine, mevcut ve bilinen olgulardan, bilinmeyen bir olgunun varlığı sonucunu çıkarmaktır. İddiasını karineye dayandıran kişi, bu karine dolayısıyla iddiasını ispat yükünden kurtulmakta, ispat yükü karşı tarafa geçmektedir.

Bir kişinin iyiniyetli olduğunu ileri sürmesi onun mutlaka iyiniyetli olduğu anlamına da gelmeyecektir. Kanunda iyiniyete ilişkin yer alan düzenlemeler, sadece iyiniyetin varlığına ilişkin kanuni karine teşkil ederler. İyiniyetli kişi iyiniye-tin varlığını ispat etmek zorunda değildir. Ancak karşı taraf, iyiniyetli olduğunu ileri süren kişinin bu iddiasının aksini ispat edebilir. Diğer ifade ile, iyiniyet karinesi nedeniyle iyiniyetli olduğunu ispat etme yükünden kurtulmuş kişinin karşısında diğer taraf onun iyiniyetli olmadığını ispat etmek zorundadır. TMK. m.3 ikinci fıkrasında yer alan, “Ancak, durumun gereklerine göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz” şeklindeki hüküm çerçevesinde karşı taraf, bir hakkı kazanmakta olan kişinin iyiniyetli olmadığını, onun kendisinden beklenen özeni göstermemiş olduğunu ispat etmek suretiyle ortaya koyacaktır.

İyiniyet, sadece malvarlığı haklarında değil, kişilik haklarının (örneğin; aile hukuku ile ilgili bir kısım hakların) doğması, kazanılması, hüküm ve sonuçlarını meydana getirmesinde de önemli rol oynar. İyini-yet en çok hakların devren kazanılmasında rol oynar.

İyiniyetin Unsurları

İyiniyetten söz edebilmek için belirli özellikleri bulunan bir bilgisizliğin varlığı gereklidir. TMK. m.3 ikinci fıkrasında yer alan, “Ancak, durumun gereklerine göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz” şeklindeki hüküm, bilgisizliğin niteliğinin belirlenmesi için iyiniyetin bazı unsurlarının mevcut olduğu ve bunların araştırılması gerektiği sonucunu ortaya koymaktadır.

İyiniyetin unsurları üçe ayrılarak incelenebilir:

1. Kişi hatalı (yanlış) bir bilgiye sahip veya bilgisiz olmalıdır.

2. Bu hatalı (yanlış) bilgi veya bilgisizlik kendi kusurundan ortaya çıkmış olmamalıdır. Başka bir ifade ile, mazur görülebilir bir hatalı (yanlış) bilgi veya bilgisizlik bulunmalı; gereken özenin gösterilmesi ihmal edilmiş olmamalıdır.

3. Bu hatalı (yanlış) bilgi veya bilgisizlik; ya yalnız hakkın doğumu veya kazanılması anında bulunmalı ya da devamlı olarak mevcut olmalıdır.

İyiniyetin Sonuçları

İyiniyetin en önemli sonucu (hükmü), hakların kazanılmasını sağlamasıdır. Gerçekten iyiniyet, bir hakkın kazanılması için gerekli olan şartların mevcut olmamasına veya hakkın geçişini engelleyen sebeplerin varlığına rağmen, o hakkın geçerli bir şekilde kazanılmasına imkân sağlamaktadır. Demek ki, bir hakkın kazanılması için gerekli olan unsurlar mevcut olmasa da, iyiniyetli davranan kişi, bu hakkı geçerli olacak bir şekilde kazanmış olur.

Ancak bazı istisnaî hallerde kişi iyiniyetli de olsa, hakkı kazanması söz konusu olmayacaktır. Bu istisnaî haller; iyiniyetin, daha öncelikli korunması öngörülmüş olan yararlarla çatışması nedeniyle ortaya çıkmaktadır. Bu istisnaî haller, ayırt etme gücü bulunmayanın, malı çalınanın ve malı elinden rızası olmadan çıkmış olan kişinin korunmasına ilişkindir:

Ayırt Etme Gücü Bulunmayan Kişinin Korunması: Bir hakkı iyiniyetle kazanabilecek bir kişinin menfaati, ayırt etme gücü bulunmayan bir kişiden hakkı kazanabilmesinde hukuk düzeni tarafından ilk sırada korunmamıştır. Burada Kanun, bir hakkın iyiniyetle kazanılmasından önce, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin menfaatlerini öne alarak onu korumaktadır. Gerçekten TMK m.15'te bu yönde, “Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz” şeklindeki hükme yer verilmiştir.

Malı Çalınanın Korunması: Çalınmış olan bir malın devredilmesi hâlinde, gerçek malik, iyiniyet-li kişiye de takipte bulunabilir. TMK 989. maddede taşınırı çalınan, kaybolan ya da iradesi dışında başka herhangi bir şekilde elinden çıkan zilyetin, o şeyi elinde bulunduran herkese karşı beş yıl içinde taşınır davası açabileceği hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre bu taşınır, açık arttırmadan veya pazardan ya da benzeri eşya satanlardan iyiniyetle edinilmiş ise iyiniyetli birinci ve sonraki edinenlere karşı taşınır davası, ancak ödenen bedelin geri verilmesi koşuluyla açılabilecektir.

Malı Elinden Rızası Olmadan Çıkmış Kimsenin Korunması: Malvarlığı kendisinin rızası olmadan elinden çıkmış kişiyi de kanun koyucu, iyiniyetli kişiden önce korumaktadır. Malvarlığının bir kişi

Hakkın Kazanılması, Kaybedilmesi, Kullanılması ve Korunması nin rızası olmadan elinden çıkması, üç halde söz konusu olur:

a) Malı kaybolmuş kişinin korunması: Bir kimsenin mal varlığından kaybolmuş bir şeyi bulan iyiniyetli kişi, Kanun'da aranan bazı yükümlülükleri yerine getirmemişse bulduğu eşya üzerinde mülkiyet hakkını kazanamaz. TMK m.769 hükmüne göre, “Kaybedilmiş bir şeyi bulan kimse, malın sahibine, sahibini bilmiyorsa kolluk kuvvetlerine, köylerde muhtara bildirmek veya araştırma yapmak ve gerektiğinde ilan etmek zorundadır. Bulunan şey önemli ölçüde değerli ise her halde kolluk kuvvetlerine veya muhtara bildirmek gerekir. Oturulan bir evde veya iş yerinde ya da kamu hizmeti görülen yerde bir şey bulan kimse, bunu o yer sahibine veya kiracıya ya da kamu hizmeti görülen yerde denetim ve gözetim ile görevli olanlara teslim etmek zorundadır.”

b) Malı çalınmış kişinin korunması: Bir kimsenin malvarlığından bir şey çalınmışsa, malı çalan da ondan satım ve benzeri yollardan alan kişi de iyiniyetli olsalar bile o mal üstünde herhangi bir hak kazanamaz.

c) Malı gaspedilen kişinin korunması: Bir kimsenin malvarlığından bir şey gaspedilmişse, ne malı gaspeden ve ne de ondan satım ve benzeri yollardan elde eden kişi, iyiniyetli olsa bile, o mal üstünde herhangi bir hak kazanamaz. Yalnız, bulunmuş, çalınmış ve gaspedilmiş malı bir pazar veya aleni bir müzayededen almış olan iyiniyetli kişiden, ödediği bedel verilmek koşuluyla, malın iadesi istenebilecektir (bkz. TMK m.989/2).

İyiniyetli olma sonuçlarını, diğer örnekler bir yana, özellikle eşya hukuku, aile hukuku, miras hukuku ve borçlar hukukunda göstermektedir.

Hakların Kazanılmasında İyiniyet

 Bir hakkın kazanılabilmesi için, kanunen aranan şartların var olması veya kazanmaya engel bir durumun bulunmaması gerekir. Gerekli şartlardan biri mevcut değil veya hakkın geçişini engelleyen bir sebebin varlığı söz konusuysa o hakkın geçerli bir şekilde kazanılması mümkün olmaz. 

Bir eşya üzerindeki hakkın devren kazanılabilmesi için, bu eşyayı devreden kişinin onun üzerinde (mâliki olarak) tasarruf yetkisine sahip olması gerekir. Aksi takdirde, bu hakkın ondan kazanılması söz konusu olmaz. 

Oysa iyiniyet kurumu bu tür durumlarda hakların geçerli şekilde kazanılması yönünde hizmet etmektedir. İyiniyet, sadece malvarlığı haklarında değil, kişilik haklarının (örneğin; aile hukuku ile ilgili bir kısım hakların) doğması, kazanılması, hüküm ve sonuçlarını meydana getirmesinde de önemli rol oynar. Ancak iyiniyetin en çok rol oynadığı alan, özellikle hakların devren kazanılmasındadır.

Hakkın Kazanılmasına Yol Açan Sebepler

Bir hakkın bir kişiye bağlanmasına hakkın kazanılması adı verilir. Bu durumda kişi ile hak arasında bir bağlantı kurulmaktadır. Hak, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkiler veya kişilerin hukuk düzeni tarafından korunmakta olan menfaatleri olarak ifade edildiğine göre, her hakkın bir sahibi var demektir. Sahipsiz bir haktan söz edilemez. Ancak bir hakkın herhangi bir kişiye bağlanması ve o kişinin hak sahibi haline gelmesi de kendiliğinden olmaz. Birtakım olgular bu sonucun doğmasına yol açarlar. Bir hakkın kazanılmasına, başka bir ifade ile hakkın doğumuna yol açan olgular üç tanedir. Bunlar; hukuki olay, hukuki fiil ve hukuki işlemdir.

Hukuki olay, hukuk düzeninin kendilerine hukuki sonuçlar bağladığı olaylardır. Gerçekten, kanun koyucu dış dünyada meydana gelen olayların bir kısmına hüküm ve sonuç bağlamıştır (örneğin, doğum ve ölüm). Hukuki olaylar iki grupta toplanır. Bunlar, geniş anlamda hukuki olay ve dar anlamda hukuki olaydır.

Bir hakkın bir kişiye bağlanmasına hakkın kazanılması adı verilir. Bir hakkın kazanılmasına (doğumuna) yol açan olgular üç tanedir: Hukuki olay, hukuki fiil ve hukuki işlem.

Geniş anlamda hukuki olay, kanun koyucunun kişi iradesi sonucu olup olmadığına bakmaksızın hüküm ve sonuç bağladığı olayları ifade eder [örneğin; kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduduğu anda başlaması ve ölümle sona ermesi (TMK m.28); mirasın, mirasbırakanın ölümüyle açılması (TMK m. 575)].

Dar anlamda hukuki olay ise kişi iradesi sonucu olan ve hukuk düzeni tarafından kendisine hukuki sonuç bağlanan olaylardır ki, bunlara hukuki fiil denir.

Hukuk düzeninin kendilerine hukuki sonuçlar bağladığı olaylara hukuki olay denir.

Hakkın Kazanılması, Kaybedilmesi, Kullanılması ve Korunması

Hukuki fiil, hukukun kendisine hukuki sonuç bağladığı insan iradesini (insan davranışlarını) ifade eder. Diğer bir ifade ile hukuki olaylar içinden, sadece insanların davranışlarının ürünü olanlar, hukuki fiilleri meydana getirir. Hukuk düzeni insan davranışlarının hepsine olmasa da bir kısmına hukuki sonuçlar bağlamaktadır. Hukuki fiilde, kişinin o hukuki sonucu isteyip istemediği önem taşımaz. Kişi fiiline (davranışına), böyle bir hukuki sonucun bağlanmasını istememiş olsa da hukuk düzeni kişinin iradi fiiline belli bir hukuki sonuç bağlayabil-mektedir. Örneğin TMK m.19'un “Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir. Bir kimsenin aynı zamanda birden çok yerleşim yeri olamaz” diyen hükmü karşısında, bir gerçek kişinin yerleşmek niyetiyle bir şehirde sürekli oturmaya başlaması halinde, o şehir o kişinin istese de istemese de yerleşim yeri sayılacaktır.

Hukukun kendisine hukuki sonuç bağladığı insan iradesi, hukuki fiil olarak adlandırılır.

Hukuki fiiller, hukuka uygun fiiller (hukuk düzeninin onayladığı fiiller) ve hukuka aykırı fiiller (hukuk düzeninin uygun bulmadığı fiiller) olmak üzere ikiye ayrılır.

Hukuka uygun fiiller: 

Hukuka uygun fiiller, hukuk düzeninin uygun gördüğü, onayladığı ve kendilerine hukuki sonuçlar bağladığı davranışları ifade eder. Hukuka uygun fiiller, irade veya iş ve emek açıklamaları, bilgi veya haber verme (tasavvur) açıklamaları ve duygu açıklamaları olmak üzere üç gruptur.

İrade veya iş ve emek açıklamaları, hukuki işlem, hukuki işlem benzeri fiiller ve maddi fiiller olmak üzere üçe ayrılır:

Hukuki işlem, bir veya birden fazla kişinin hukuki bir sonuca yöneltilmiş irade açıklamasıdır. Diğer ifade ile hukukun, kişinin davranışına,

onun iradesine uygun sonucu bağlaması halinde hukuki işlem ortaya çıkar [örneğin, satış sözleşmesi, bağışlama sözleşmesi birer hukuki işlemdir (TBK m.207)]. Her hukuki işlemde, irade açıklaması ve hukuki sonuç olmak üzere iki unsur bulunmaktadır. Hukuki işlemin çekirdeğini teşkil eden irade açıklamasında, bir hakkın veya bir hukuki ilişkinin kurulması, değiştirilmesi veya sona erdirilmesi istenir. Hukuki işlemler, irade açıklamasında bulunan tarafın sayısına göre iki veya çok taraflı hukuki işlemler (örneğin, bir satış sözleşmesi, bir bağışlama sözleşmesi iki taraflı iken on ortaklı bir limited şirket sözleşmesi çok taraflıdır; yine çok taraflı irade açıklaması gereken hâller arasında “kararlar” da yer alır) olabileceği gibi tek taraflı hukuki işlemler de olabilir. İki ya da daha fazla tarafın iradesinin arandığı sözleşmeler ile çok tarafın irade açıklamasıyla oluşan kararlardan farklı olarak tek bir irade açıklaması ile hukuki sonuç yaratan tek taraflı hukuki işlemlerin bir kısmının bir muhatabı bulunmamaktadır (örneğin, vasiyetname yapılması, TMK m.531; taşınır malın terki; evlilik dışı doğan çocuğun tanınması). Bir kısım tek taraflı hukuki işlemler ise belli bir muhataba yöneltilmektedir (örneğin, bir sözleşmeden dönülmesi, bir vekilin azledilmesi, önalım, alım, ge-rialım haklarının kullanılması).

Hukuki işlemlerde, irade açıklaması ve hukuki sonuç olmak üzere iki unsur bulunur.

İradenin açıklanmasıyla istenen bir hakkın veya hukuki işlemin kurulmasının, değiştirilmesinin veya sona erdirilmesinin bir hukuki sonuç olarak ortaya çıkması mümkündür. Hukuki sonuç, kişinin isteği sonucu ortaya çıkar. Bu nedenle istenen bir hukuki sonucun doğması için insan iradesinin bu hukuki sonucun doğmasına yönelik olarak açıklanması gerekir. Sözleşme ilişkilerinde hukuki sonuca yönelmiş bu tür iradeye taraf iradesi denilmektedir.

Açık veya örtülü (zımnî) olabilen irade açıklamaları, karşı tarafa ulaşması gereken irade açıklamaları ve karşı tarafa ulaşması gerekli olmayan irade açıklamaları olarak ikiye ayrılırlar. İlkinde, irade açıklamasının hukuki sonuç doğurabilmesi için mutlaka karşı tarafa yöneltilmiş olması gerekirken (örneğin, sözleşmelerde); diğerinde ise hukuki sonucun doğması için irade açıklamasının karşı tarafa yöneltilmesi gerekli değildir. Bu tür irade açıklamalarının üçüncü kişiler tarafından tanınabilecek şekilde yapılmış olması yeterli olacaktır (örneğin, vasiyetname yapılmasında).

Hukuki işlem benzeri fiillerde de hukuki işlemler gibi bir irade açıklamasına ihtiyaç vardır. Böyle bir durumda irade açıklaması sadece pratik sonuca yönelik olup, hukuki sonuç bu irade açıklamasından bağımsız olarak meydana gelir (örneğin, muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğini düzenleyen TBK m.117 hükmündeki ihtar hukuki işlem benzeri bir fiildir. İhtarın amacı borçlunun borcunu ödemesine yöneliktir. Ancak borçlunun temerrüde düşmesi şeklinde bir hukuki sonuç kendiliğinden ortaya çıkmaktadır). Bu tür fiillerde de hukuki işlemlere ilişkin esaslar uygulanır.

Maddi fiiller, bir irade açıklamasına yönelik olmayan fiillerdir. Maddi fiil söz konusu olduğunda, kanundan dolayı hukuki sonuç ortaya çıkmaktadır.

Maddi fiiller, bir irade açıklamasına yönelik olmayan fiillerdir. Bu tür fiillerde bir açıklama bulunmamaktadır. Kişinin dış alemde bir değişiklik meydana getirmiş olan iradesinin bir hukuki sonuca yönelmiş olması da gerekli değildir. Burada kanundan dolayı hukuki sonuç ortaya çıkmaktadır [örneğin, TMK m.772/3 hükmü gereğince (maddi bir fiil olarak) define bulmuş bir kişi kanundan dolayı değerinin yarısını aşmamak üzere uygun bir ödül isteyebilecektir].

Bilgi veya haber verme (tasavvur) açıklamaları ile meydana gelmiş bir olay ilgili kişi ya da kişilere bildirilir. Bu tür bildirimlerden de hukuki sonuçlar ortaya çıkabilmektedir (örneğin, bir kişinin bir başka kişiyi vekil tayin etmesi).

Duygu açıklamalarına kanun koyucu istisnaen bir hukuki sonuç bağlayabilmektedir (örneğin TMK m.578'deki mirastan yoksunluk nedenlerinden birinin varlığı nedeniyle mirasçı olamayacak bir kişiyi, miras bırakan affederse o kişi mirastan mahrum edilemez).

Hukuka aykırı fiiller: Hukuk düzenini ihlâl eden hukuka aykırı davranışlar karşısında kanun koyucu sessiz kalmamış bu davranışlara da hüküm ve sonuçlar bağlamıştır. Kişinin hukuk düzenince onaylanmayan davranışı, borcun yerine getirilmesini engelliyorsa sözleşmeye aykırılık, objektif bir hukuk kuralını ihlal ediyorsa kanuna aykırılık ortaya çıkar. Hukuk düzeninin uygun görmediği hukuka aykırı fiiller, herkeseveya sadece belirli kişilere genel veya özel nitelikte ödevler yükleyen bir hukuk kuralının (hukuk normunun) ihlâl edilmesiyle ortaya çıkar. Hukuki sonuç, o davranıştan failin sorumlu olmasıdır. Hukuka aykırı fiiller, haksız fiiller ve borca aykırı fiiller (borca aykırılık) olmak üzere ikiye ayrılır. Haksız fiillerde taraflar arasında önceden mevcut bir hukuki ilişkiye aykırılık söz konusu olmaz. Hatta taraflar arasında bir hukuki ilişki de mevcut değildir (örneğin, bir kişinin bir başka kişiyi yaralaması; bir kişinin arabasıyla bir başka araca çarpması, göstericilerin bir mağazanın vitrinine ve içindekilere zarar vermesi). Taraflar arasında daha önceden mevcut bir hukuki ilişkiye aykırı bir davranışta bulunuluyorsa borca aykırılık söz konusu olur (örneğin, bir borçlunun bir sözleşmeden doğan borcunu alacaklısına zamanında ifa etmemesi).

Hakların doğumu ve kaybı hukuki olaylar, hukuki fiiller ve hukuki işlemler vasıtasıyla olmaktadır. Haklar, özellikle de malvarlığı hakları aslen kazanma ve devren kazanma olmak üzere iki şekilde kazanılır.

Başkasına ait bir eşyayı zamanaşımı ile kazanma da aslen kazanmadır. Burada zamanaşımı ile kazanılan mülkiyet önceki malikin sona eren mülkiyet hak-

defa hak kurmasına, kazanmasına (iktisap etmesine) “hakkın aslen kazanılması (asli / asıl yoldan iktisabı)” denir. Diğer bir ifade ile o zamana kadar hiç kimseye ait olmayan ve aslında daha önceden mevcut olmayan bir hakkı, kişi kendi fiiliyle elde etmekte, onun ilk sahibi olmaktadır. O hak ilk defa o hak süjesinin şahsında ortaya çıkmaktadır. Bir hakkın aslen kazanılmasında, o hakka daha önce bir başka kişinin sahip olup daha sonra terketmiş olması bir önem taşımamaktadır. Aslen kazanma hukuki olay, hukuki fiil ya da kanundan kaynaklanır.

Hukuki olay, hukuki fiil ya da kanundan kaynaklanan aslen kazanmada kişi, o zamana kadar hiç kimseye ait olmayan ve aslında daha önceden mevcut olmayan bir hakkı, kendi fiiliyle elde ederek o hakkın ilk sahibi olmaktadır.

Hakların aslen kazanılması, maddi mallar (eşya) üzerinde olabileceği gibi, maddi olmayan mallar veya kişiler üzerindeki haklara ilişkin de olabilir. Bir yazarın yayımlanmış kitabı üzerindeki telif hakkı, yeni bir buluşa ilişkin patent hakkı yahut anne ve babanın yeni doğmuş çocukları üzerindeki velayet hakkı da bir başkasından devralınmamakta, aslen kazanılmaktadır.

Maddi mallar (eşya), maddi olmayan mallar veya kişiler üzerindeki haklar aslen kazanılabilir.

TMK'nın 707. maddesinde düzenlenen, sahipsiz bir taşınmaz üzerinde aslen mülkiyet hakkının kazanılmasını sağlayan “işgâl” ve TMK'nın 767. maddesinde düzenlenen, sahipsiz taşınırlar üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılmasına imkan veren “ihraz” hükmü de hukuki fiille aslen kazanmanın örneklerindendir.

Bir kişi bir malın mülkiyetini başkasına ait bir şeyi işleme (TMK m.775), malların karışması yahut birleşmesi (TMK m.776) ile de kazanabilir. Böyle bir durumda mülkiyet hakkı doğrudan doğruya kanundan (ipso jure) doğmaktadır.

Uygulamada hakların aslen kazanılması istisnai olup genellikle haklar devren kazanılmaktadır.