Ayrım Tartışmaları
Bazı yazarlara göre, zamanımızda kamu hukuku - özel hukuk - karma hukuk ayrımı önemi kalmayan, yapay sayılması gereken bir ayrım olsa da; bu, Roma döneminden beri süregelen bir ayrımdır. Buna göre; "Kamu hukuku Roma devletine, özel hukuk ise bireylerin çıkarlarına ilişkindir". Roma hukukçuları hemen bütün çalışmalarını özel hukuk üzerinde yoğunlaştırmışlardır. Bu husus o dönemde kamu hukukunun özel hukuka göre çok geri bir düzeyde kalmasına yol açmıştır.
Esasen ortaçağ boyunca Batıda görülmeyen ayrım, 16. yüzyıldan itibaren yavaş yavaş gündeme gelmeye başladı. Bugün, kuvvetler ayrılığı ilkesinin kurucusu olarak da siyaset bilimi ve hukuk tarihinde önemli bir yeri olan Montesquieu 18. yüzyılda kamu hukukunun yönetenler ile yönetilenler arasındaki ilişkileri düzenlediğini belirtip, bu hukuk kolunu siyasi hukuk olarak adlandırıyordu. O, siyasi hukukun karşısında medeni hukuk olarak isimlendirdiği özel hukukun salt yurttaşlar arasındaki ilişkileri düzenlediğini belirtiyordu.
Ayrımın temelinde devlet olgusuna yüklenen anlam ve fonksiyonların büyük önemi vardır. Sosyalist rejimlerde böyle bir ayrım olmaması; sosyal devlet anlayışının egemen olduğu ülkelerde ayrımın önemi ve fonksiyonları hususunda yoğun bir tartışma olmamasına karşılık, liberal anlayışın egemen olduğu çağlarda ve rejimlerde özel hukukun kamu hukukuna göre çok daha geniş ve gelişmiş oluşu bu tezi destekleyen örneklerdir. Devletin sosyal ve ekonomik alanda görünürlüğünün artmasına paralel olarak, 20.yüzyıl başlarında kamu hukukuna gösterilen ilgi artmıştır. Oysa zamanımızda aksi eğilim çok daha güçlüdür.
Kamu hukuku - özel hukuk ayrımını yapay ve gereksiz bulanlar ayrımın kesin biçimde ortaya konamayacağını; zira özel hukuk kapsamına giren bir yasada kamu hukuku niteliğinde düzenlemeler görüldüğü gibi, kamu hukuku alanına giren bir yasada da özel hukuka dâhil kuralların yer alabildiğini belirtirler. Bu, doğru bir tespittir. Gerçekten, hukukî ihtilafın çözümlenebileceği yargı dalına, ihtilafın taraflarına, savunulan çıkarlara göre bu ayrım önem taşır. Dahası, bir hukukî çekişme; bir aşaması itibarıyla belli bir hukuk dalına, bir aşaması itibarıyla da diğer hukuk dalına girebilir. Nitekim örneğin kamulaştırma yetkisi kamu hukuku kapsamında düzenlenmiştir. Kamulaştırma kararı bu çerçevede alınır. Kararın muhatabı söz konusu kamulaştırmada kamu yararı bulunmadığı itirazını kamu hukukunun bir parçası olan idare hukuku kapsamında yapar. Aynı sürecin diğer aşaması olan kamulaştırma bedeline yapılacak itiraz ise, devletin buyurma yetkisi olmayan, tarafların eşit durumda olduğu özel hukuk ilkelerine göre yapılır, incelenir ve karara bağlanır. Kanaatimizce, önemli olan ayrımın varlığını - yokluğunu, ya da gereksiz olup olmadığını, hukukun amaçlarını ve fonksiyonlarını göz ardı etmeksizin değerlendirmektir. Dolayısıyla, pratikte yararı görülen bir ayrımın teorisinin yapılması da yararlıdır. Ayrımın gerekliliği ölçütler açıklanırken daha iyi anlaşılacaktır.
Ülkemiz açısından baktığımızda, birkaç nedenle bu ayrımın yapılması gereği ortaya çıkar. İlk olarak, ülkemiz de esas itibarıyla Kara Avrupası hukuk sistemine dâhildir. Ayrıca; gerek doktrinde, gerekse hukuk öğretiminde ayrım kendisini göstermektedir.
Ayrım Ölçütleri
Çıkar Ölçütü
Bir hukukî düzenleme ile korunan çıkarın kimin çıkarı olduğu ve hangi nitelikte bir çıkar olduğu bu ayrımın esasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı; kamuya (topluma) ait bir çıkarı koruyorsa kamu hukukuna, özel kişilerin çıkarını koruyorsa özel hukuk alanına dâhildir. Başka bir deyişle, kamu hukuku kuralları kamu yararını gerçekleştirmeyi ve korumayı amaçlarken, özel hukuk kuralları özel çıkarların korunmasını hedeflerler, ön planda tutar. Örneğin, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi, kamu düzenini bozmaları nedeniyle suçluların cezalandırılması, kamu çıkarını korumayı amaçlarken; bir suçluya, mağdurun maddi veya manevi varlıklarına verdiği zararın ödetilmesi (tazmin ettirilmesi) özel çıkarı korumayı amaçlamaktadır.
Hemen ifade etmeliyiz ki, bir hukuk dalında konulan kural ile hangi tür çıkarın korunduğu her zaman kolaylıkla belirlenemez. Özel hukuk alanındaki bir düzenleme, özel çıkarlardan ziyade kamu çıkarını koruma amacına yönelmiş olabilir. Örneğin, özel hukukun en geniş kısmını oluşturan Medeni Hukukun bir alt dalı olarak Aile Hukuku içerisinde yer alan yakın akraba evliliğini yasaklayan hükümler kamu çıkarını koruma amaçlıdır.
Bir şahsı tehdit eden kişinin cezalandırılması kamu düzenini korumak ve kamu çıkarını gözetmek amacına yönelik ceza hukuku hükümlerine göre gerçekleştirilir. Ancak, bu cezalandırma kamusal çıkarlar yanında mağdurun (tehdit edilenin) şahsi çıkarlarını da gözetmektedir. Hırsızlık yapanın cezalandırılmasında da aynı durum söz konusudur: Hırsızlık fiilinin mağduru hırsızdan şikâyetçi olmasa veya şikâyetini geri alsa bile kamu düzeni açısından hırsız cezalandırılır. O halde, hırsızın cezalandırılması hem kamu hukuku, hem özel hukuk alanına girebilmektedir.
Egemenlik Ölçütü
Bir hukukî ilişkinin taraftarı statü bakımından eşitse, yani taraflardan biri diğerinde kamu gücüne dayanarak tek yanlı buyurma imkânına sahip değil ise, taraflar arasında egemenlik ilişkisi yoktur ve düzenlenen hukukî ilişki özel hukuk alanına dâhildir. Aksi durumda, hukukî ilişki kamu hukuku alanına girer ve bunu düzenleyen kurallar da kamu hukukunun bir dalı haline gelir. Örneğin, kiralamaya ilişkin hukukî düzenlemeler özel hukuk kapsamındadır. Taraflardan birinin yahut her ikisinin devlet ya da herhangi bir kamu kurumu veya kuruluşu olması bu durumu değiştirmez. Oysa kamulaştırmada yahut askere çağırmada veya vergi borcunun tahsilinde kamu hukuku kuralları geçerlidir; kişinin isteği ya da rızası aranmaz.
Bu ölçüt kamu hukuku - özel hukuk ayrımını en iyi bir şekilde açıklasa dahi; bazen, sosyal ve ekonomik gelişmeler karşısında yetersiz hale gelebilmektedir. Örneğin, işçi-işveren ilişkileri esasen bir özel hukuk ilişkisi olmasına rağmen, devlet iş ilişkisine işveren karşısında sosyal ve ekonomik bakımdan zayıf olan işçiyi korumak amacıyla müdahale etmektedir.
İrade Özgürlüğü Ölçütü
Bu ölçüte göre, hukukî ilişkiyi düzenleyen kural, tarafların özgür iradeleri ile aksini kararlaştırmaları mümkün olmayan "emredici" nitelikte ise kamu hukuku alanına dâhildir. Oysa özel hukuk alanına ilişkin kurallarda esas olan tarafların özgür iradelerine yer verilmesidir. Bu alandaki kurallar taraflara büyük ölçüde irade özgürlüğü tanımışlardır. Bu nedenle de özel hukuk kuralları ilke olarak, emredici değil; "tamamlayıcı" veya "yorumlayıcı" nitelikte kurallardır.
Kamu hukuku alanına giren kuralların uygulanmasında taraflar emredici nitelikte kurala aykırı bir sözleşme gerçekleştiremezler. Meselâ, tarafların özgür iradeleri ile yaptıkları ve konusu bir hırsızlık ya da adam öldürme olan sözleşmeler geçerli değildir. Önceden belirlenmiş ve emredici nitelikteki kurallara göre hukuki ilişkiler ve işlemler düzenlenir. Bunun gibi, askere gitmek durumunda olan bir kişi Milli Savunma Bakanlığı ile askerlik şartlarına ilişkin pazarlık ve sözleşme yapamaz. Çünkü buradaki kurallar kamu hukuku alanına ilişkindir, emredicidir. Aksine davranış ya da anlaşma söz konusu olamaz.
Buna karşılık özel hukuk alanında esas olarak irade özgürlüğü geçerli olduğu için, örneğin bir kira sözleşmesinin sözlü, adi yazılı, resmi yazılı şekilde yapılması tarafların serbest iradeleri ile kararlaştıra-bilecekleri bir husustur.
İrade özgürlüğü ölçütü de kesin bir ayrım ölçütü değildir. Örneğin, özel hukuk kapsamında yer alan Medeni Hukuktaki yakın akraba ile evlenme yasağı, çok eşli evlilik (poligami) yasağı; Borçlar kanunu'ndaki (m.19-20) ahlâka ve adaba aykırı sözleşme yapmayı yasaklayan hükümler "emredici" niteliktedirler. Taraflar aksini kararlaştıramazlar. Oysa, bu ölçüte göre kamu hukuku alanına dahil edilmeleri gerekirdi.
Aynı şekilde, bir gayrimenkul mülkiyetinin nakli medeni hukuk kapsamında düzenlenmiştir. Ancak resmi yazılı şekilde (resmen görevli ve yetkili memur huzurunda) yapılması zorunluluğu vardır. Bağış işlemi de aynı niteliktedir.
Eşitlik Ölçütü
"Yöneten - Yönetilen" yahut "İlişkinin Tarafları ölçütü" de denilen bu ölçütte tarafların statüleri dikkate alınır. Montesquieu ve Schwarz'a dayandırılan bu ölçütte, bir hukukî ilişkinin tarafları arasında statü farklılığı yok ise, eşit statüde iseler, ast-üst ilişkisi yok ise, uygulanan kural özel hukuka; aksi halde kamu hukukuna girer. Başka bir deyişle, yönetenler - yönetilenler ilişkileri kamu hukukuna, yönetilenlerin kendi aralarındaki ilişkiler özel hukuka girer. Bu ayrımda yönetenlerin devlet ve diğer kamu kurum ve kuruluşları olduğu açıktır.
Ölçüt basit görünse de yetersizdir. Evvelce belirttiğimiz kiralama ilişkisinde taraflardan birinin ya da her ikisinin yöneten niteliğindeki üst statüde olmaları ilişkiyi kamu hukukuna dahil etmez. Bunun yanında, kamulaştırma bedelinin yükseltilmesine ilişkin hukukî çekişmenin özel hukuk çerçevesinde çözümlenmesi de bu ölçütü yetersiz kılar.
Değerlendirme
Görüldüğü üzere, ölçütlerin hiçbiri özel hukuk - kamu hukuku ayrımını istisnasız bir şekilde açıklamaya yetmemektedir. Biri hukukî ilişkide uygulanan kuralın niteliğine, diğeri tarafların birbirlerine buyurma konumunda olup olmadığına, öteki hukuki ilişkide kamu gücünün kullanılıp kullanılmadığına, bir başkası hukukî durumda ya da ilişkide gözetilen çıkarın aidiyetine vurgu yapmakla birlikte hiçbiri yeterli değildir. "Hukuk gibi geniş bir alanda yapılacak çalışmaların, bunlar ister kanun yapma, ister kanunları uygulama, ister eğitimle ilgili olsunlar bölümlere ayrılmasında pratik ve pragmatik bakımdan yarar olduğu söylenebilir".
Kriterlerin yetersizliği, çağdaş dünyanın ve toplumun olabildiğince dinamik ve karmaşık ilişkiler ve yapılaşmalar ortamında daha da belirgindir. Yeni hukuk dallarından bazıları, öncekilerden ayrışarak, bazıları ilk defa beliren ihtiyaçlar çerçevesinde ortaya çıktıkça; bunlara ilişkin kuralların hem ait oldukları kabul edilen hukuk dalına, hem de birçoğu itibarıyla diğer hukuk dalına girdiği görülür; bankacılık hukuku gibi. Ayrıca, bir hukuk dalı önceden açık bir şekilde belli bir hukuk dalına ait iken, öteki alana ilişkin pek çok kuralın yer almaya başlaması ile bir müddet sonra hangi hukuk dalı karakterinin ağır bastığı tartışmalı hale gelmektedir.
Karma Nitelikli Hukuk Dalları da denilen bu gruba yukarıdakilerin yanında iş hukuku, havacılık hukuku, fikrî hukuk ve toprak hukuku da girmektedir.
