HÂKİMİN TAKDİR YETKİSİ VE HUKUK YARATMASI

Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesi hâkimin takdir hakkını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniye göre karar verir. Hâkimin takdir yetkisini kullandığı durumlarda ortada soyut hukuk kuralı vardır. Ancak hâkim bu kuralın sınırları içinde değerlendirme yetkisine sahiptir. Hâkim olayın özelliklerine göre farklı uygulamalara gidebilir. Örneğin; Ceza Hukukunda cezaların alt ve üst sınırları vardır. Hâkim somut olaya göre alt ve üst sınırlar arasında bir ceza tespit eder (TCK m. 61). Yine Borçlar Kanunu'na göre, manevi tazminatta hâkimin geniş bir takdir yetkisi vardır. Hâkim talep edilen manevi tazminatı olayın özellikleri ve tarafların durumuna göre belirler (TBK m. 56). Kanun koyucunun hâkime takdir yetkisi tanıdığı “somut olayın şartları”, “gerekli önlemlerin alınması” veya “önemli sebeplerin bulunması” gibi ifadelerden anlaşılmaktadır.

Hâkimin, önüne gelen bir uyuşmazlığı çözümsüz bırakması ve bir karar vermeden kaçınması mümkün değildir. Anayasa'nın 36. maddesinin ikinci fıkrasına göre, bir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Medeni Kanun'un 1. maddesine göre, “hakkında uygulanabilecek Kanun hükmü ya da örf ve âdet kuralı bulunmayan konularda, hâkim kanun koyucu olsa idi nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre hüküm verir”. Hâkim hakkı yerine getirmekten kaçınamaz; dolayısıyla özel hukuk bakımından hâkim önüne gelen bir uyuşmazlıkta çözüm için bir hukuk kuralına ulaşamazsa öncelikle kıyas yapacak; benzeri hükümleri uygulamayı deneyecek, bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanabilecek; gelenek hukukuna başvuracaktır. Eğer bu yollarla sonuca ulaşamazsa kendisini kanun koyucu yerine koyarak hukuki sorunu çözmeye çalışacaktır. Buna hâkimin hukuk yaratması denir.

Ceza hukukunda kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği hâkimin hukuk yaratması söz konusu olmaz. Eğer bir konu ceza kanunları ile düzenlenmemişse, hâkim kendi görüş ve düşüncesine uygun bulmasa dahi hukuk yaratamayacak ve ortada bir suç ve ceza olmadığı için davaya son verecektir.

Yargılama hukuku

Yargılama hukuku, hukuki uyuşmazlıkların mahkemeler tarafından ne şekilde çözüme kavuşturulacağını düzenleyen kurallardan oluşur. Özel hukuk mahkemelerindeki uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin kurallar medeni muhakeme hukukunu, cezai uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin kurallar ise ceza muhakemesi hukukunu oluşturmaktadır. İdari yargı organlarının yargılama yöntemleri ise idari yargılama hukukunun konusunu oluşturur. Bunun yanında özel hukuka ilişkin bir hakkın devlet eliyle ve zorlamasıyla ne şekilde elde edileceğini düzenleyen, medeni muhakeme hukukunu tamamlayıcı nitelikte icra ve iflas hukuku da yargılama hukuku içerisinde yer almaktadır. Bunlar dışında askerî ceza yargısı, askerî idari yargı, uyuşmazlık yargısı ve Anayasa yargısı gibi başkaca yargılama hukuku alanları da bulunmaktadır. Ancak bunlardan daha geniş uygulama alanı olan dört tanesinin aşağıda biraz daha ayrıntılı ele alınması uygun görülmüştür.

Medeni Muhakeme Hukuku: Özel hukuk uyuşmazlıklarını çözümüne ilişkin kurallardan oluşması dolayısıyla medeni muhakeme hukukunun genellikle özel hukuk içinde incelendiği görülmektedir. Ancak yargılama devletin doğrudan müdahalesinin olduğu bir alandır. Bu nedenle hangi tür uyuşmazlıklara ilişkin kuralları inceleme konusu yaparsa yapsın, yargılamaya ilişkin bir hukuk dalının kamu hukuku içerisinde ele alınmasının sistematik açıdan daha yerinde olacağı kanaatindeyiz. Bu yargılama hukuku dalı, adliye mahkemelerinin özel hukuk alanındaki tüm yargısal faaliyetlerini inceleme konusu yapar. Bir başka deyişle medeni muhakeme hukuku, özel hukuk alanında ortaya çıkan uyuşmazlıkların ne şekilde çözüleceğini düzenleyen kurallardan oluşmaktadır. Bu alandaki genel kanun, 12 Ocak 2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'dur. Bu Kanun 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

İcra ve İflas Hukuku: İcra ve iflas hukuku, medeni muhakeme hukukunu tamamlayan bir hukuk dalıdır. Nitekim özel hukuk alanındaki hak sahiplerinin, haklarını devlet eliyle ve zorlamasıyla ne şekilde elde edebileceklerine ilişkin kurallar icra ve iflas hukukunun temel inceleme alanını oluşturur. Bu bağlamda hukuk mahkemelerinin verdiği hükümler, lehinekarar verilen kimseler tarafından doğrudan yerine getirilemez. Bu konudaki yetki icra dairelerindedir. Dolayısıyla ilgilinin icra dairesine başvurması gerekir. Her ne kadar özel hukuk alanındaki hak sahiplerinin haklarını elde etmelerine ilişkin usulleri inceleme konusu yapsa da icra-iflas hukuku da kamu hukukunun altında ele alınması gereken bir alandır. Nitekim özel hukuka ilişkin hakkın devlet eliyle ve zorlamasıyla elde edilmesine dair kurallardan oluşur. Bu bağlamda işin içine devlet zorlaması ve müdahalesinin girmesine bağlı olarak bu hukuk dalının kamu hukuku niteliği ağır basar. Bu alandaki genel kanun, 19 Haziran 1932 tarih ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'dur. Kanunda günümüze kadar birçok değişiklik yapıldığını ve yeni bir kanun oluşturulması için tasarı çalışmalarının devam ettiğini de ayrıca belirtmek gerekir.

İdari Yargılama Hukuku: İdari yargı organlarının idarenin eylem ve işlemlerini denetlerken izleyecekleri yöntem ve usulleri düzenleyen kurallardan oluşan hukuk dalıdır. Bu alandaki genel kanun 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'dur. İdari yargılama hukukunda idarenin yapmış olduğu eylem ve işlemlerden zarar görenlerin açmış olduğu davaya idari dava denir. Bu alanda başlıca üç tür dava vardır. Bunlar; iptal davası, tam yargı davası ve idari sözleşmeden doğan davalardır. İptal davası idari işlemin iptali için idari yargı mercileri nezdinde açılan davadır. Tam yargı davası ise ihlal edilmiş hakkın yerine getirilmesi veya uğranılan zararın giderilmesi için açılır. Bir idari sözleşmenin uygulanması dolayısıyla idare ile ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar da (tahkim yolu öngörülen idari sözleşmeler hariç) idari yargılama makamları tarafından çözüme kavuşturulurlar.

Ceza Muhakemesi Hukuku: Bir suç işlendiği şüphesiyle ortaya çıkan cezai uyuşmazlığın ne şekilde çözüme kavuşturulacağına dair kurallardan oluşan hukuk dalıdır. Ceza muhakemesi, soruşturma ve kovuşturma olmak üzere iki temel kısımdan oluşur. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesine kadar olan muhakeme süreci soruşturma; iddianamenin kabulünden hükmün kesinleşmesine kadar olan muhakeme süreci ise kovuşturma olarak isimlendirilmekte-dir. Soruşturma sırasında suç isnadı altında bulunan kimseye şüpheli olarak ifade edilirken kovuşturma sırasında isnat altında bulunan kimseye ise sanık denilmektedir. Soruşturma temelde C. Savcısının ön planda olduğu ve onun tarafından idare edilen bir muhakeme süreci iken iddianamenin mahkeme tarafından kabulüyle başlayan kovuşturma evresi ise ceza mahkemesinin ön planda bulunduğu ve muhakemenin onun tarafından yönlendirildiği bir muhakeme sürecidir. Bu alandaki genel kanun 4 Aralık 2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'dur. Söz konusu Kanun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.