Karşılaştırmalı Hukuk

Karşılaştırmalı Hukuk, geliştirdiği çözümleme düzeyleri, özgül ayrımlar ve terim dağarcığıyla yeryüzünde farklı ulus, kültür ve toplumların hukuk düzenlerinin çeşitliliklerine ve benzemezliklerine karşın gene de “hukuk” gibi birleştirici bir kavram altında anlaşılır kılınmasına katkı sağlar. Genelde yapılan ayrımlar ve karşılaştırmalar kamu hukukundan çok özel hukuku temel alırlar.

Hukuk sistemleri arasında bir karşılaştırmadan söz edebilmek için, karşılaştırmada örtülü ya da açıkça şu üç unsurun bulunması yöntem bilimsel bir gerekliliktir:

Tarihsel temeller: Bir hukuk düzeninin diğerinden farkı ancak tarihsel olarak belirlenebilir. Bu anlamda tarihsel geçmiş ulusal hukuk düzenlerini birbirinden ayırdeden hukuki düşünme biçimlerinin, hukuk terminolojisinin ve hukuki kurumların farklı tarihsel deneyimlere verilmiş farklı yanıtlar olarak anlaşılmasının temelidir: Bir ulusal hukuk düzeni diğerinden az ya da çok farklıdır, çünkü her ulusal hukukun ayrı tarihi vardır.

Toplumsal ve kültürel zemin: Din, dil, gelenekler ve sosyo-ekonomik yapı, hukuk kurallarının toplumsal ilişkileri şöyle değil de böyle düzenlemesini belirleyen etmenlerdir. Bu etmenler toplumdan topluma az ya da çok farklılaşırlar. İşte hukuk kuralları ister düzenleyicisi oldukları toplumsal ilişki biçimlerini doğrudan yansıtsınlar; isterse onları dönüştürmek hatta tasfiye etmek için konulmuş olsunlar, varoluşlarını bu ilişkilerin temelinde yatan dinsel, dilsel, geleneksel ve sosyo-ekonomik etmenlere borçludurlar. Örneğin bir toplumda kentsel değil de kırsal yaşam biçimi egemen ise bu yaşam biçimini sürdürmek için de dönüştürmek için de gerekli ilişkileri düzenleyecek hukuk kuralları, varoluş gerekçelerini aynı kaynaktan, yani kırsal yaşam biçiminden almış olurlar.

Hukuk teknikleri: Hukukun yaratılmasında, uygulayıcılarının eğitilmesinde ve uygulanmasında her hukuk kültürü birbirinden az çok farklı teknikler kullanır. Tekniklerin aynı olduğu durumlarda ise en azından ulusal üsluplar farklıdır. Örneğin yargısal örnek kararların ana kaynak olduğu İngiliz Hukuku gibi bir hukuk kültüründe hukuki akıl yürütme ve kanıtlama örnek olayları kullanırken, temel kavramların kurucu nitelik taşıdığı Kıta Avrupası hukuklarında, hukuki akıl yürütme ve kanıtlama genel kavramların özel durumlara uyarlanmasına ağırlık verecektir. Aynı şekilde, böyle farklı iki hukuk kültürünün profesyonellerinin eğitiminde de farklı teknik ve üsluplar söz konusu olacaktır: Birinde örnek olaylar genel kavramlara giden yolu belirlerken, diğerinde genel kavramlar somut olaylar için önden inşa edilmiş bir zihinsel kalıp işlevi görecektir.

Kanunların Anlam Bakımından Uygulanması

Yorum Metodları

Kanunların yorumu ile kanunların anlamının belirlenmesine çalışılır. Kanunlar yapılır ve yazılırken zaman zaman bazı belirsiz, şüpheli, açık olmayan ifadelerle karşılaşılabilir ve yorum yolu ile bu hususların açığa kavuşturulmasına çalışılır. Yorum yasama organınca yapılabilir, bu tür yoruma yasama yorumu denir. Yargı organınca yapılan yoruma yargısal yorum; bilim adamlarınca yapılan yoruma ise bilimsel yorum denir.

1924 Anayasası'nda kabul edilen yasama yorumu, sonraki Anayasa'larda yer almamıştır. Dolayısıyla bugün için TBMM sadece kanun yapabilir, yaptığı kanunun yorumu için kendisine başvurulmuş olsa bile yorum yapamaz. Bilimsel yorum, hukukun gelişmesine katkıda bulunurken, mahkemeleri bağlamaz, mahkemeler bilimsel yorumda farklı şeyler söylense bile kendi yargısal yorumlarını uygulayabilirler.

Kanunda belirtilen sözleri açıklamak suretiyle yapılan yoruma lâfzî (dilbilgisel) yorum denir. Bu tür yorumda kelimelerin sözlük anlamları önemlidir. Ancak, kelimelere çok fazla önem verilmesi yüzünden bu yorum metodunda amaçtan uzakla-şıldığı ileri sürülmüştür. Lâfzî yorum metodu şekli bir yorum metodudur.

Kanunun yorumunda kanun koyucunun sub-jektif iradesi dikkate alınıyorsa tarihsel yorum yöntemi söz konusu olur. Bu yorum metodu ise tarihsel olaylara önem verdiği ve güncel gelişmeleri dikkate almadığı için eleştirilmektedir.

Hukuk kuralının yorumunda ve hukuki uyuşmazlığın çözümünde sosyal gerçekliğe, somut gerçekliğe ve eşyanın tabiatına önem ve öncelik veriliyorsa amaçsal yorum metodu söz konusu olur. Bu yöntemde amaç toplumsal barış ve toplumun gerekleridir. Amaçsal yorum, çağdaş bir yorum yöntemidir.

Yasama organınca yapılan yoruma yasama yorumu; yargı organınca yapılan yorum yargısal yorum; bilim adamlarınca yapılan yorum ise bilimsel yorum olarak adlandırılır.

Yorumda Kullanılan Mantık İlkeleri

Hukuk kuralları yorumlanırken mantık ilkelerinden yararlanılması gerekir. Hukuki mantığın temeli “hukuk normu” dur. Hukuk normu mantıktaki büyük önermedir. Somut olay küçük önermeyi, vargı da sonucu belirler.

Örneğin, Türk Medeni Kanunu'nun 118. maddesine göre “Nişanlanma evlenme vaadiyle olur”. Bu büyük önerme, yani hukuk kuralıdır. Somut olayda Ali Ayşe'ye evlenme vaadinde bulunmuştur. Bu küçük önerme, yani somut bir olaydır. Soyut kuralın somut olaya, büyük önermenin küçük önermeye uygulanmasıyla vargıya, yani sonuca ulaşılır. Ulaşılan sonuç ise Ali ile Ayşe'nin nişanlanmış oldukları ve Türk Medeni Kanunu'nun 119. ve devamındaki maddelerinde düzenlenen nişanlanmanın hükümlerine tâbi olacaklarıdır.

Hukuk kurallarının yorumunda kullanılan mantık ilkelerinden ilki kıyastır. (Anologia). Kıyas, bir olay ile ilgili olarak hukukun öngördüğü çözümün, bu olaya benzer özellikler taşıyan başka bir olay bakımından da geçerli sayılmasıdır. Örneğin; sigara içmenin yasak olduğu bir yerde kıyas yolu ile pipo ya da nargile içmenin yasak olduğu sonucuna varılabilir. Kıyas yoluna bazen durumun bir gereği olarak başvurulabilir; bazen de kanun açıkça kıyas yolunu benimser. Örneğin Türk Borçlar Kanunu'nun 246. maddesine göre, “Taşınır satımına ilişkin hükümler kıyas yoluyla taşınmaz satımına da uygulanır”.

Kıyas uygulaması genişletici yoruma imkân verir. Bu yönüyle kıyasın ceza hukukunda uygulanması söz konusu değildir. Zira Kanun'un açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanmaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz (TCK m.2). “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi sebebiyle kıyasa gidilerek yeni suçlar yaratılamaz.

Yorumda kullanılan mantık ilkelerinden ikincisi aksi ile kanıttır (Argumentum a Contrario). Aksi ile kanıt uygulaması kapsamı daraltmaktadır. Hakkında çözüm bulunmayan bir konuda mevcut kuralın daraltılarak uygulanması, yani kuralın içermediği hususların kural dışına çıkarılması niteliğindeki mantık ilkesidir. Örneğin; bir fiil suç ise aksi ile kanıt yöntemi dolayısıyla o fiilin aksi suç değildir. Ya da, “20 yaşını dolduran her erkek Türk Vatandaşı askerliğini yapar” (Askerlik K. m. 1) hükmü karşısında, aksi ile kanıt yöntemine göre kadınlar askerlik yapmazlar. Türk Medeni Kanunu 11. maddesine göre “evlenme kişiyi ergin kılar”. O hâlde aksi ile kanıt ilkesi sonucu nişanlanma kişiyi ergin kılmaz.

Yorumda sıklıkla kullanılan mantık ilkelerinden üçüncüsü evleviyet yoludur (Argumentum a Forti-ori). Kıyas uygulamasının belirgin olduğu durumlarda “çoğun içinde az da vardır” anlamına gelen uygulamadır. Örneğin; bir iş başvurusu için Yüksek Lisans yapmış olma koşulu aranıyorsa doktorasını tamamlamış bir kimse de o işe başvurabilir; zira doktora yapmış olanlar zaten yüksek lisans yapmış kabul edilirler. Ya da çimlere basmanın yasak olduğu bir yerde, çimlere oturmanın da yasak olduğu sonucuna varılabilir. Evleviyet yolu, kıyasın bir türüdür. Bu yola “haydi haydi uygulama” da denir.

“Çoğun içinde az da vardır” kuralı, evleviyet ilkesi ile bağlantılıdır.