Örf ve Âdet Kuralları ve Hukuk

Literatürde bazen bir toplumsal düzen kuralı olarak ayrıca belirtilmeyen, bazen de görgü kuralları ile iç içe geçmiş bir biçimde ifade edilen örf ve âdet kuralları; görgü, görenek, gelenek, teamül ile yakından ilişkili bir kurallar kategorisidir.

Örf ve âdet kuralları, görgü, görenek, gelenek, teamül gibi kavramlarla da karşılanır. Bu hususta literatürde yerleşik hale gelmiş bir yaklaşım bulunmamaktadır. Daha ilginci, bazen, örf ve âdet kurallarına doğrudan hukukun kaynakları arasında yer verilmesidir.

Her ne kadar gündelik dilde bir diğerinin yerine kullanılmaları yaygın ise de, etimolojik olarak örf bilmek ve tanımak, âdet ise tekrarlana tekrarlana alışkanlık haline gelen şey anlamını taşır. Örfün pozitif bir anlamı içermesine karşılık, âdet için olumlu bir içerik şart değildir. Ne var ki, bugünkü kullanım biçimiyle her iki kavram, ne görgü kuralları gibi sosyal ilişkileri zarif kılan, ne de onların süsü olan bir içeriğe sahiptir. Bu kurallar; alışılagelen, olagelen gibi, nispeten nötr bir karakter taşımazlar, "olması gereken" biçimde güçlendirilmiş bir değer yargısını içerirler. Alışkanlıklar esasen bireysel olabildikleri gibi toplumsal da olabilirler. Bizi ilgilendiren ikincilerdir. Gerçekten, örflerin kaynağı toplumsal alışkanlıklarımızdır. Bunlar, toplum hayatını kolaylaştıran, sosyal ilişkileri güçlendiren, dayanışmayı mümkün kılan alışkanlıklardır. Burada "alışkanlık" adeta anahtar bir kavramdır.

Görenek ve gelenekler Weber'e atfen "Bir toplulukta kuşaktan kuşağa geçen kültür mirasları, alışkanlıklar, bilgiler, töreler ve davranışlardır" şeklinde tanımlanmaktadır. Gündelik hayata ilişkin davranış kurallarından bireylere "karşılaşmada, konuşmada, oturup kalkmada, bayram, düğün, ölüm ve doğum günlerinde nasıl davranılacağını gösteren kurallar görgü kuralları" olup, görünüş, tarzına ve görünüm biçimine ilişkin olanlarına moda kuralları denir. Moda kuralları yenilikleri kapsadığı oranda geçerli oldukları halde, örf ve âdet kuralları "eskidikçe" güçlerini arttırırlar. "Olanın ifadesi anlamına gelen toplumsal alışkanlıklara, örf ve âdetin "olması gereken" boyutunun eklenmesi ile bir norm kimliği ..." kazandırılmış olur.

Ancak, bir görüşe göre, örf ve âdet kurallarının tümü bir toplumsal davranış kuralı olmakla beraber; kendi aralarında ikiye ayrılırlar: Bir grubu alelade örf ve âdet kuralları oluşturur ki; bunlar hukukîlik vasfından yahut hukuk kuralı olarak geçerlilik niteliğinden yoksundurlar. İkinci ise, aynı zamanda hukuk kuralı olma niteliğini taşır. Hukuk kuralı özelliği olan örf ve adet kurallarının belirgin üç vasfı vardır:

Süreklilik

Maddi şart olarak da isimlendirilen bu unsur belli bir davranışın genel ya da bölgesel düzeyde neredeyse başlangıç tarihi bilinmeyecek kadar uzun geçmişe sahip olmasıdır. Objektif unsur da denilen bu unsura göre; belli bir davranışın kesintisiz biçimde tekrarlanması gerekir. Bir örf ve âdet bir toplumun tümünde de yaygın bir şekilde görülmeyebilir. Belirli bir toplumsal çevrede, belli bir coğrafi bölgede ya da bir meslek mensupları arasında geniş (yaygın) bir biçimde uygulanmakta olması yeterlidir. Ancak, bu uygulamanın sürekli olması şarttır.

Genel İnanç

Manevi şart ya da psikolojik unsur da denilen bu unsura göre, örf ve âdetin gereklerine uyulması hususunda topluluk ya da toplum üyelerince paylaşılan bir inanç olmalıdır. Uyulması kanaati sadece bir temenni değil, zorunluluk düzeyinde bir kanaat olmalıdır. Yani, uyulmadığı takdirde bir yaptırım ile, üstelik etkili bir yaptırım ile karşılaşılacağı kanaati bulunmalıdır.

Örf ve âdet kurallarının hukuk kuralları ile ilişkisine gelince; öncelikle belirtmeliyiz ki, diğer toplumsal davranış kurallarına göre, bu kuralların hukuk kuralları ile ilişkisi niteliksel bir farklılık arzeder. Bu nedenle, ilişkileri farklılıkları ile beraber ele almalıyız.

Bu iki unsurun dışında bir üçüncü unsurun gerekli olup olmadığı da literatürde tartışmalı bir husustur. Esasen, bu nedenle sözkonusu kurallara çoğu kez doğrudan pozitif hukuk kuralları arasında yer verildiğini görürüz. Ancak, örf ve âdet kurallarının toplumsal alışkanlıktan türemiş olmaları, onların oluşumunda toplum ya da topluluk veya meslek grubu üyelerinin söz sahibi olduklarını gösterir. Dolayısıyla, bunlar, hukuk kurallarında olduğu gibi yetkili bir makam tarafından merkezi bir biçimde oluşturulmamışlardır. Toplumsal grup temeli, bu kuralların uygulanma sınırlarını da gösterir: Bir bölgede ya da meslek grubunda geçerli olan kuralların diğer bir bölgede ya da meslek grubunda var olması şart değildir. Oysa hukuk kurallarında ilke olarak böyle bir sınırlama bulunmaz.

Örf ve âdet kurallarının yaptırımına gelince, öncelikle ifade edelim ki, ileride değineceğimiz "hukukî" nitelik taşıyan örf ve âdet kurallarının yaptırımı diğer hukuk kurallarının yaptırımından özü itibarıyla niteliksel bir farklılık göstermez. Ancak örf ve âdet kurallarının yaptırımları ayıplama, kınama, gruptan atma, dövme ve hatta öldürme (linç) şekillerinde olabilir (Gözler). Sözkonusu kurallar bu yaptırımları itibarıyla; teamüller, âdetler ve örfler olarak üçe ayrılır. Ayıplama ve kınama ilkine, gruptan dışlama ikincisine, maddi ve manevi varlığa katle kadar giden cismani zararların verilmesi üçüncüsüne yönelik yaptırım türleridir.

Aynı yazara göre, teamül ve âdetlerin müeyyideleri cebri nitelikte değildir. Oysa örflerin müeyyideleri (yaptırımı) hukuk kurallarınınki gibi cebridir. Yani, öncekilere göre daha ağır ve zorlayıcıdır. Cebir kişinin maddi ve manevi varlığına verilen bir zarar, kişinin özgürlüğünün kısıtlanması veya yaşamına son verilmesi gibi istenmeyen bir durumdur". Ancak, örflerin ihlâlinde müeyyide şeklinde karşılaşılan cebir (zorlayıcılık) ne sadece devlet tarafından uygulanabilen bir cebirdir, ne de örgütlü ve merkezi nitelik taşır. Oysa hukuk kurallarının yaptırımları merkezi biçimde oluşturulmuş, kurumsallaştırmış ve ancak devlet tarafından uygulanan yaptırımlardır. Burada cevaplanması gereken husus, örflerin hukuk kuralı haline gelmiş olanlarının hangi özelliklere sahip oldukları hususudur.

Toplumsal düzen kurallarının tümünün normatif olduklarını, insanı (insanları) muhatap aldıklarını; devlet, toplum veya bir ilahi güç tarafından içeriklerinin oluşturulduğunu, hepsinin farklı niteliklerde ve biçimlerde yaptırım içerdiklerini gördük. Toplumsal davranış kurallarının en önemli kategorisini hukuk kurallarının oluşturduğunu da söyleyebiliriz. Ancak, unutmamamız gereken husus şudur: Hukuk kuralları dâhil, toplumsal düzen kuralları ağından herhangi biri, tek başına toplumsal düzeni sağlamaya yeterli olamaz. Yalnızca hukuk kurallarının toplumsal düzeni sağlamaya yeteceği düşüncesi "abartılı"dır (Gözler). Toplumsal düzenin sağlanmasında hukuk kuralları yanında diğer toplumsal düzen kuralları da fonksiyon sahibidirler. Bu kuralların birbirleriyle çatışmalarından ziyade birbirlerinin tamamlayıcısı olduklarını kabul etmek daha gerçekçi bir değerlendirme olur.

Din Kuralları ve Hukuk

Her din belirli davranışları örnek gösterir, önerir ve emreder; belirli davranışları yasaklar, bu tür davranışlarda bulunanlara ödül vaat eder ve ceza tehdidinde bulunur. Sosyal düzen kuralları arasında ilk ortaya çıkan da dini kurallardır. Gerçekten, ilkel toplumlarda inanç sosyal birliğin nerede ise özünü oluşturur. İnsanlığın evrimi sürecinde hukukun inanç içeriği farklı bir seyir izlemekle beraber hiç kaybolmamıştır.

Din kuralları sadece kul-tanrı ilişkilerini değil, kulların birbirleri ile ve toplumsal kurumlarla ilişkilerini de kapsar; Musevilikteki on emir, İslâmiyet'in çok geniş bir yelpazeye yayılan dünya hayatına ilişkin emirleri ve yasakları gibi. Anılan nedenle, din kuralları öteki dünyaya ilişkin (uhrevi) ve bu dünyaya ilişkin (dünyevi) olarak ikiye ayrılır. İlki tanrı-insan (Allah-kul), ikincisi insan-insan ilişkilerini kavrar. Din kurallarının temel özelliğinin değişmemek olduğu ifade edilse de bunun asıl olarak her dinin özüne ilişkin temel ilkeleri (Hıristiyanlıkta dogmalar, İslâmiyet'te naslar) ile sınırlı olduğu söylenebilir. Kaldı ki; temel kabullerin bir kısmının bile en azından nasıl anlaşılması gerektiği hususu zamanla aynı din içinde farklı akımların doğmasına yol açmıştır. Mezhepler ile tarikatlar bu yorumların sonucu ortaya çıkmışlardır.

Aslında hukuk kurallarının içerisinde de değişmez kuralların varlığından söz edilebilir. Her halde, "Hırsızlık serbesttir" veya "İnsan öldürmek hiçbir cezayı gerektirmez" türü hukuk kuralları olamaz.

Batı'da Rönesans ve Reform hareketleri ile din, hukuk, devlet ve Tanrı dörtlüsünü birbirinden ayırmaya yönelik düşünce akımları tempo ve etkinlik kazanmıştır. Dinin toplumsal davranışın temel belirleyicisi olduğu hususunun tartışma alanına güçlü bir şekilde çekilebilmesi için, öncelikle dinin tekdüze (standart) anlaşılması yönündeki uygulamanın, yani bir tür tekelciliğin aşılması gerekmiştir ki; bunda Reform hareketinin öncüsü Luther'in büyük rolü oldu. Dinin niteliği, toplumsal davranış kuralı olması, teolojik yönden olduğu kadar, etnografik, felsefî, hukukî ve sosyolojik yönlerden de pek çok farklı değerlendirmelere konu olmuştur. Toplumsal yapı ve değişme ile din arasındaki ilişkiyi anlamak için hukukçu, iktisatçı, tarihçi ve sosyolog Weber'in Kapitalizm-Protestanlık ilişkisine dair yazdıkları bile yeterlidir.

Geleneksel tasnife göre din kuralları, "inanç (itikat)", "ibadet" ve "toplumsal ilişki (muamelat)" kuralları şeklinde ayrılabilir. Dünyevi ilişkileri düzenleyen üçüncü küme kurallar dinler arasında büyük farklılık göstermezler; farklılık asıl olarak inanç ve ibadet kurallarındadır. Her halükarda bu kurallar, bölgesel veya ulusal olmanın üstündedirler.

Toplumsal düzen getiren din kurallarının değişmezliğini iddia etmek isabetli değildir. Nitekim Kur'an'daki "Her devrin hükmü ayrıdır" ifadesi, Mecelle'deki zamanların değişmesi ile hükümlerin de değişmesi gereğinin ifadesi (Gözler), din kurallarının değişmez ve donmuş kurallar olduğu iddiasını en azından İslâmiyet açısından tutarsız kılmaktadır.

Din kurallarının hukuk kuralları ile ilişkilerine geçmeden evvel şunu belirtmeliyiz ki, bu kurallar görgü ve ahlâk kurallarına nazaran çok daha geniş bir coğrafyaya yayıldıkları gibi, insan davranışlarını daha derinden etkileme özelliğine de sahiptirler. Dahası, hem görgü ve ahlâk kuralları, hem de biraz sonra göreceğimiz örf ve âdet kuralları, din kuralları ile ilişkilidir ve büyük oranda etkilenmişlerdir.

Amaçlarına göz attığımızda, din kurallarının da hukuk kuralları gibi toplumsal barışı, huzuru ve güvenliği hedeflediğini tespit edebiliriz. Bir başka deyişle, her iki kural kategorisi de adaleti amaçlar. Ancak; "hangi adalet?" sorusu yöneltildiğinde ilki için ilâhi ve ilâhi adaletebağlı bir şekilde dünyevi adalet amaçlanırken, ikincisi için dünyevi adalet tek amaç olarak görülmektedir.

Din kurallarının yaptırımının manevi, hukuk kurallarının yaptırımının maddi olduğu genelgeçer bir ifadedir. Ancak, bu ifade kuralların geçerli olduğu devletin niteliğinden soyutlanarak ele alınamaz. Modern ve batılı lâik devlet anlayışı için yukarıdaki husus doğrudur. Oysa hukukun dinden, devletin de Tanrıdan "koparılması" eski Yunan düşünürlerinin önemli bir çalışma alanı olmakla birlikte, Ortaçağ Batısında bile feodalizmin "iman ve şeref" ekseni üzerinde kurulu olması, bu dörtlüyü birbirinden ayırmaya imkân vermemiştir. Aynı iç içelik Osmanlı Devleti için de geçerlidir (Göğer). Endüstrinin ve tabiat bilimlerinin gösterdiği gelişmeler Rönesans ve Reformu (ki; ilki ulusal, ikincisi lâik devlete giden yolu açmıştır) başarılı kılmış; sözkonusu dörtlünün birbirlerinden ayrılabilmeleri bu iki hareketten sonra gerçekleşmiştir. Bu bilgi bizi teokratik, lâik ve din karşıtı anlamında ateist devlet açılarından din-hukuk ilişkisinin değerlendirilmesi gereğine getirir.

Teokratik devlet, toplumsal davranış kurallarının tümünün kaynağının ve ölçütünün din olduğu devlettir. Hukuk ile din tamamen iç içe geçmiştir. Bir başka deyişle; hukukun temelini din oluşturduğu için; hem ikisi arasında bir ayrım yoktur, hem de her türlü yaptırım doğrudan veya dolaylı olarak dine dayalıdır. Zamanımızda az sayıda da olsa hukukunu dini referanslarla oluşturan, din ile bütünleşmiş devletler bulunmaktadır.

Marksist öğretiyi esas alan devlet, teorik kurgusu gereği ateizmi benimser; sadece din dışı değil din karşıtı olan, kendi egemenlik alanında dini kurumların ve kuralların mevcudiyetine izin vermeyen bir devlettir. Bu teorik kurgu zamanla yumuşatılmış olsa da özünde korunmuştur.

Lâik devlet ise, ne dini hukukun temeli olarak kabul eder, ne de din ile savaşmayı ilke edinir. Dine egemen olmayı da tasarlamaz. Daha özlü bir ifade ile dini dikkate alır; fakat onu esas almaz. Dini inançları ve değerleri hor görmeyen, aksine dini özgürlükleri de gözetmeyi amaçlayan bir yaklaşıma sahiptir. Dini kamu düzeninin temeli olarak almaz. Dinler ve inançlar karşısında tarafsız kalmayı; ancak, toplumsal düzlemden ziyade bireysel düzlemde kişilerin inanç ve ibadet özgürlüklerini de güvence altına almayı amaçlar. Temel ilke; devletin dine, dinin devlete karışmaması; ancak, diğer özgürlükler gibi, inanç özgürlüğünün korunması hususunun da bir devlet yükümlülüğü olarak kabul edilmesidir. Lâik devlet, tanımı gereği, dini ilkelerden hareket etmediği için, dini esas almamak gibi bir iddianın da muhatabı değildir. Ayrıca, yine tanımı gereği, dine karşı olmak bir yana, dini dikkate almazlık da etmez. Örneğin, ülkemizde resmi nikâhtan sonra olmak kaydı ile dini nikâh bir haktır. Kimse kimseyi dini kurallara uymadığı için kınayamayacağı gibi, dini inancı nedeniyle de kimse kınanamaz. Bir başka deyişle; inanmak da, inanmamak da hak olarak tanınmıştır. Devlet, dinin toplumsal etkisini, fonksiyonlarını bilir; "kamu düzenini korumak" dışında bir nedenle bir dini özgürlüğe müdahale etmez.