16 Haziran 2021 Çarşamba

Örf ve Âdet Kuralları ve Hukuk

Literatürde bazen bir toplumsal düzen kuralı olarak ayrıca belirtilmeyen, bazen de görgü kuralları ile iç içe geçmiş bir biçimde ifade edilen örf ve âdet kuralları; görgü, görenek, gelenek, teamül ile yakından ilişkili bir kurallar kategorisidir.

Örf ve âdet kuralları, görgü, görenek, gelenek, teamül gibi kavramlarla da karşılanır. Bu hususta literatürde yerleşik hale gelmiş bir yaklaşım bulunmamaktadır. Daha ilginci, bazen, örf ve âdet kurallarına doğrudan hukukun kaynakları arasında yer verilmesidir.

Her ne kadar gündelik dilde bir diğerinin yerine kullanılmaları yaygın ise de, etimolojik olarak örf bilmek ve tanımak, âdet ise tekrarlana tekrarlana alışkanlık haline gelen şey anlamını taşır. Örfün pozitif bir anlamı içermesine karşılık, âdet için olumlu bir içerik şart değildir. Ne var ki, bugünkü kullanım biçimiyle her iki kavram, ne görgü kuralları gibi sosyal ilişkileri zarif kılan, ne de onların süsü olan bir içeriğe sahiptir. Bu kurallar; alışılagelen, olagelen gibi, nispeten nötr bir karakter taşımazlar, "olması gereken" biçimde güçlendirilmiş bir değer yargısını içerirler. Alışkanlıklar esasen bireysel olabildikleri gibi toplumsal da olabilirler. Bizi ilgilendiren ikincilerdir. Gerçekten, örflerin kaynağı toplumsal alışkanlıklarımızdır. Bunlar, toplum hayatını kolaylaştıran, sosyal ilişkileri güçlendiren, dayanışmayı mümkün kılan alışkanlıklardır. Burada "alışkanlık" adeta anahtar bir kavramdır.

Görenek ve gelenekler Weber'e atfen "Bir toplulukta kuşaktan kuşağa geçen kültür mirasları, alışkanlıklar, bilgiler, töreler ve davranışlardır" şeklinde tanımlanmaktadır. Gündelik hayata ilişkin davranış kurallarından bireylere "karşılaşmada, konuşmada, oturup kalkmada, bayram, düğün, ölüm ve doğum günlerinde nasıl davranılacağını gösteren kurallar görgü kuralları" olup, görünüş, tarzına ve görünüm biçimine ilişkin olanlarına moda kuralları denir. Moda kuralları yenilikleri kapsadığı oranda geçerli oldukları halde, örf ve âdet kuralları "eskidikçe" güçlerini arttırırlar. "Olanın ifadesi anlamına gelen toplumsal alışkanlıklara, örf ve âdetin "olması gereken" boyutunun eklenmesi ile bir norm kimliği ..." kazandırılmış olur.

Ancak, bir görüşe göre, örf ve âdet kurallarının tümü bir toplumsal davranış kuralı olmakla beraber; kendi aralarında ikiye ayrılırlar: Bir grubu alelade örf ve âdet kuralları oluşturur ki; bunlar hukukîlik vasfından yahut hukuk kuralı olarak geçerlilik niteliğinden yoksundurlar. İkinci ise, aynı zamanda hukuk kuralı olma niteliğini taşır. Hukuk kuralı özelliği olan örf ve adet kurallarının belirgin üç vasfı vardır:

Süreklilik

Maddi şart olarak da isimlendirilen bu unsur belli bir davranışın genel ya da bölgesel düzeyde neredeyse başlangıç tarihi bilinmeyecek kadar uzun geçmişe sahip olmasıdır. Objektif unsur da denilen bu unsura göre; belli bir davranışın kesintisiz biçimde tekrarlanması gerekir. Bir örf ve âdet bir toplumun tümünde de yaygın bir şekilde görülmeyebilir. Belirli bir toplumsal çevrede, belli bir coğrafi bölgede ya da bir meslek mensupları arasında geniş (yaygın) bir biçimde uygulanmakta olması yeterlidir. Ancak, bu uygulamanın sürekli olması şarttır.

Genel İnanç

Manevi şart ya da psikolojik unsur da denilen bu unsura göre, örf ve âdetin gereklerine uyulması hususunda topluluk ya da toplum üyelerince paylaşılan bir inanç olmalıdır. Uyulması kanaati sadece bir temenni değil, zorunluluk düzeyinde bir kanaat olmalıdır. Yani, uyulmadığı takdirde bir yaptırım ile, üstelik etkili bir yaptırım ile karşılaşılacağı kanaati bulunmalıdır.

Örf ve âdet kurallarının hukuk kuralları ile ilişkisine gelince; öncelikle belirtmeliyiz ki, diğer toplumsal davranış kurallarına göre, bu kuralların hukuk kuralları ile ilişkisi niteliksel bir farklılık arzeder. Bu nedenle, ilişkileri farklılıkları ile beraber ele almalıyız.

Bu iki unsurun dışında bir üçüncü unsurun gerekli olup olmadığı da literatürde tartışmalı bir husustur. Esasen, bu nedenle sözkonusu kurallara çoğu kez doğrudan pozitif hukuk kuralları arasında yer verildiğini görürüz. Ancak, örf ve âdet kurallarının toplumsal alışkanlıktan türemiş olmaları, onların oluşumunda toplum ya da topluluk veya meslek grubu üyelerinin söz sahibi olduklarını gösterir. Dolayısıyla, bunlar, hukuk kurallarında olduğu gibi yetkili bir makam tarafından merkezi bir biçimde oluşturulmamışlardır. Toplumsal grup temeli, bu kuralların uygulanma sınırlarını da gösterir: Bir bölgede ya da meslek grubunda geçerli olan kuralların diğer bir bölgede ya da meslek grubunda var olması şart değildir. Oysa hukuk kurallarında ilke olarak böyle bir sınırlama bulunmaz.

Örf ve âdet kurallarının yaptırımına gelince, öncelikle ifade edelim ki, ileride değineceğimiz "hukukî" nitelik taşıyan örf ve âdet kurallarının yaptırımı diğer hukuk kurallarının yaptırımından özü itibarıyla niteliksel bir farklılık göstermez. Ancak örf ve âdet kurallarının yaptırımları ayıplama, kınama, gruptan atma, dövme ve hatta öldürme (linç) şekillerinde olabilir (Gözler). Sözkonusu kurallar bu yaptırımları itibarıyla; teamüller, âdetler ve örfler olarak üçe ayrılır. Ayıplama ve kınama ilkine, gruptan dışlama ikincisine, maddi ve manevi varlığa katle kadar giden cismani zararların verilmesi üçüncüsüne yönelik yaptırım türleridir.

Aynı yazara göre, teamül ve âdetlerin müeyyideleri cebri nitelikte değildir. Oysa örflerin müeyyideleri (yaptırımı) hukuk kurallarınınki gibi cebridir. Yani, öncekilere göre daha ağır ve zorlayıcıdır. Cebir kişinin maddi ve manevi varlığına verilen bir zarar, kişinin özgürlüğünün kısıtlanması veya yaşamına son verilmesi gibi istenmeyen bir durumdur". Ancak, örflerin ihlâlinde müeyyide şeklinde karşılaşılan cebir (zorlayıcılık) ne sadece devlet tarafından uygulanabilen bir cebirdir, ne de örgütlü ve merkezi nitelik taşır. Oysa hukuk kurallarının yaptırımları merkezi biçimde oluşturulmuş, kurumsallaştırmış ve ancak devlet tarafından uygulanan yaptırımlardır. Burada cevaplanması gereken husus, örflerin hukuk kuralı haline gelmiş olanlarının hangi özelliklere sahip oldukları hususudur.

Toplumsal düzen kurallarının tümünün normatif olduklarını, insanı (insanları) muhatap aldıklarını; devlet, toplum veya bir ilahi güç tarafından içeriklerinin oluşturulduğunu, hepsinin farklı niteliklerde ve biçimlerde yaptırım içerdiklerini gördük. Toplumsal davranış kurallarının en önemli kategorisini hukuk kurallarının oluşturduğunu da söyleyebiliriz. Ancak, unutmamamız gereken husus şudur: Hukuk kuralları dâhil, toplumsal düzen kuralları ağından herhangi biri, tek başına toplumsal düzeni sağlamaya yeterli olamaz. Yalnızca hukuk kurallarının toplumsal düzeni sağlamaya yeteceği düşüncesi "abartılı"dır (Gözler). Toplumsal düzenin sağlanmasında hukuk kuralları yanında diğer toplumsal düzen kuralları da fonksiyon sahibidirler. Bu kuralların birbirleriyle çatışmalarından ziyade birbirlerinin tamamlayıcısı olduklarını kabul etmek daha gerçekçi bir değerlendirme olur.