Osmanlı Hukuku

Osmanlı Hukuku
Şer’iat ve Örf
Tarihçiler Osmanlı Devleti’ni, kuruluştaki beylik dönemi, imparatorluk halini alışı ve çöküşünü içerecek tarzda 1299 ile 1918 tarihleri arasındaki bir zaman diliminde incelerler. Hukuk tarihi açısından ise sorun biraz daha farklıdır. Kamu hukuku anlamında beylik ve imparatorluk birbirinden tür ve nitelik olarak farklı iki devlet gibidir. Özel hukuk açısından da Osmanlımn bir dönemini diğerine eş görmek mümkün değildir: İmparatorluk, millet sistemi ile bir tür çok hukukluluğu başarabilmişken, çöküş döneminde adli kapütülasyonlara karşı hukuk birliği erişilemeyen bir özlem halini almıştır. Her şeye rağmen genellikle Osmanlı Hukuku’nun İslam Hukuku niteliği taşıdığı söylenir.
Osmanlı Hukuku’nu, özellikle de kamu hukukunu belirleyen bir diğer nitelik onun aynı zamanda bir örfi hukuk oluşudur. Şeri’at’a göre Şa’ri (yasa koyucu) Allah olduğuna göre herhangi bir İslam hükümdarının kendisini yasa koyucu kabul etmesi mümkün değildi. Asli yasa koyucu niteliği taşımayan hükümdar, asli yasa-koyucunun iradesinin gözeticisi ve koruyucusu olabilirdi ancak. Üstelik şer’i hükümlere göre hükümdarın fıkıh ve dinî ilimler alanında yeterli donanımı yoksa, kendisinin şer’i ahkama ilişkin bizzat hüküm ve tasarrufta bulunmaması gerekirdi. Ancak olması gerekenle fiilen olan arasındaki ayrım Osmanlı hukuk tarihinde de hükmünü icra etti: Hükümdarın kendi iradesine dayanarak şer’iat dışı alanda yasa koyma yetkisi anlamında, şer’i hukukun yanında bir de örfi hukuk ortaya çıktı. Bugünkü anlamıyla, geniş ölçüde kamu hukuku kapsamında yer alabilecek konularda padişah ‘’kanunname’’, ‘’emirname’’, ‘’yasakname’’ gibi adlar altında yasama faaliyetinde bulunuyor; böylece örfi hukuk oluşuyordu. Fatih Sultan Mehmet devrinin alimlerinden Tursun Bey örfü “siyâset-i sultâni ve yasag-i pâdisahî” denir ki,
urefâmizca ona örf derler” tarzında tarif eder. Buradaki örf, günümüzde “örf ve âdet hukuku” derken kullandığımız örften farklı bir anlam taşır: Hükümdarın yasa koyması anlamına gelir. “Emirname”, “kanunname”, “yasakname” adlarıyla da anılan bu yasama faaliyetleri, aslında OsmanlI’dan önceki Türk devletlerinde de başvurulan bir yolun Osmanlı Hukuku’na yansımış biçimiydi. Osmanlı sultanının “ni-zam-i âlem” için, yani dünyanın düzeni için şer’iata aykırı olmamak üzere yasa koyması ile özellikle devlet örgütü, tarımsal üretim, vergiler ve ta’zir kapsamındaki cezalarla ilgili geniş bir yasama faaliyeti ortaya çıkmıştır. Sultanın yasama ve yürütme yanında yargısal yetkileri de vardır, ancak Osmanlı Hukuku yargılama erkini ilmiye sınıfına bırakmış; belirli ilimlerde eğitim görmüş alimlerin kadılık görevini yerine getirmesi kabul edilmişti. İslam Hukuku’na göre kadıların verdiği kararlar kesindi, ancak rüşvet aldıklarından yakınılmış ya da haksız bir hüküm vermişlerse, ilgilinin talebi üzerine verilen hüküm kazaskerce denetlenip gerekirse değiştirilirdi.
Kazasker (Kadı asker):
Osmanlı Devleti'nde askerî sınıfa âit şer'î ve hukuki davalara bakan hâkim. Kazaskerlik, ilmiye mesleğinin en yüksek mertebelerinden biri olup Anadolu ve Rumeli olmak üzere iki kazaskerlik mevcut olup, Rumeli kazaskeri derece ve yetki olarak diğerinden daha üstündü. Kazasker, kadı ve müderrislerin atama ve tayin işleri ile de yetkiliydi.
Böylece, en azından Tanzimat’a kadar şer’i alanda içtihadi, örfi alanda yasa temelli bir hukuk varlığını sürdürdü. Osmanlı milletler sistemi özel hukuk alanında her milletin kendi hukuk veya örfüne göre ve kendi uyuşmazlığını çözmesine olanak tanıyordu. Gerek Osmanlı împaratorluğu’nun dünya sistemindeki egemen konumunu yitirmesi, gerek ekonomisini üzerine oturttuğu toprak sisteminin çözülmesi, gerekse askerî, bilimsel ve devlet örgütü alanında yenilenme yeteneğinin hızlı yitimi hukuk sistemini işlevsiz kılmaya başlamıştı.
Kendisi de hukuki bir düzenleme olan Tanzimat Fermanı Osmanlı toplumunun kendisini zorunlu hissettiği dönüşüm ve yenilikleri ortaya koymaya çalıştığı yeni bir dönemin habercisi oldu.
Kanun-u Esasî: 1876'da ilan edilmiş, 1878'de II. Abdülhamit tarafından askıya alınmış, 24 Temmuz 1908 ihtilali sonucunda değişikliklerle yürürlüğe girmiş ve kısmen 1924 tarihine kadar yürürlükte kalmış Anayasa’dır.
Mecelle-i Ahkamı Adliyye (Mecelle): 1868-1878 yılları arasında Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyon tarafından derlenen ve Hanefi mezhebinin medeni hukuka ilişkin fıkıh kuralları kodeksidir. Bir giriş ile onaltı bölümden oluşur ve 1851 madde içerir. Osmanlı imparatorluğumun son yarım yüzyılında şer’i mahkemelerde, 1926 yılına dek Cumhuriyet mahkemelerinde, 20. yüzyılın sonlarına dek İsrail'de müslümanlar arasındaki uyuşmazlıklarda uygulanmış ve hâlen Bosna-Hersek Cumhuriyeti'nde Avusturya Medeni Yasası ile birlikte sınırlı olarak uygulanmaktadır.
Tanzimat Dönemi: Gelenek ve Batı Hukuku
1800’lerin başlarında gerek özel hukuk, gerekse kamu hukuku alanının yapısı eskiden yanıt verdiği sorunlara yanıt veremez duruma gelmişti. Böylece Osmanlı toplumu çok geç kalarak da olsa Tanzimat’la beraber hukuksal kurumların modernleştirilmesine ilişkin düzenlemelere girişti. 1839 tarihli Gülhane Hattı Hümayunu’nda vatandaşların kanun önünde eşitliği ilkesi ilk defa beyan edilmiş ve ceza hukukunda keyfîliğin ortadan kaldırılacağı açıklanmıştır. 1856’da Islahat Fermanı ile eşit vatandaşlık hakları yönünde önemli adımlar atılmış, nihayet 1876’da modern anlamda bir anayasa, Kanun-u Esasî ile meclis ve meşruti ilkeler kabul edilmiştir.
1858’de, 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’na dayanılarak, kimi eklemelerle Cumhuriyet’in kuruluşuna dek yürürlükte kalacak modern bir ceza kanunu kabul edilmiştir. 1858’de Kanunname-i Ticaret, 1864’de Ticaret-i Bahriye Kanunamesi, 1880’de Usûl-i Muhakemet-i Cezaiye Kanunu (ceza yargılaması) ve Usul-i Muhake-matı Kanunu Hukukiye (hukuk yargılaması) yürürlüğe girmiştir. Bunlar genellikle Fransız Hukuku’ndan iktibas edilen kanunlardı. Böylece Türkiye’de Batı hukukunun benimsenmesi süreci başlamış oluyordu. Bir yandan da İslam Hukuku kaynaklı düzenlemeler yasalaştırma aracılığıyla hukuk sisteminin unsuru olmaya devam ediyor, böylece kültürel bakımdan ikili bir görünüm ortaya çıkıyordu. İslam Hukuku’ndan yola çıkılarak yapılan bu özgün yasalaştırmalara 1858 tarihli Kanun-name—i Arazi, 1917 tarihli Hukuku Aile Kararnamesi ve 1876 tarihli Mecelle-i Ahkamı Adliyye sayılabilir.
Mecelle kabul edilmeden önce, Osmanlı toplumu için modern bir medeni yasanın nasıl olması gerektiği tartışması Osmanlı aydınlarını iki görüşe ayırmıştı: Bir yanda Ali Paşa’nm başını çektiği, Fransız Medeni Yasası’nın (Code Civile) Türkçeleştrilip benimsenmesini savunanlar ile diğer yanda başını Ahmet Cevdet Paşa’nm çektiği ve fıkıh geleneğine dayalı olarak bir medeni yasa ortaya konulmasını savunanlar... Tanzimat boyunca hukuk kaynağı olarak Fransız mevzuatının tercih edilmesi, Osmanlı hukuk sisteminin birliğini sağlayacağı umuduyla Ali Paşa’yı Fransız Medeni Kanunu’nun (Code Civile) iktibasını savunmaya itmişti. Ali Paşa’ya göre bu adım Osmanlı toplumunu içinde bulunduğu hukuk krizinden kurtaracaktı. Böylece yabancılara tanınmış adli kapütülasyonlar ve azınlıklara tanınan yargısal bağışıklıklara katlanmaya gerek kalmayacak, söz konusu unsurlar Fransız Medeni Kanunu’na itiraz edemeyecekleri için, hukuk alanında sağlanan birlik temin edilebilecekti. Ali Paşa’ya göre Fransız Medeni Kanunu’nun kabulü “tüm tebaanın din ve mezhepten başka maddelerde birleştirilerek aralarındaki haset ve rekabetin tamamen kaldırılması, meydanda olan tehlikeleri kaldırmak için tek ilâç” idi. Ancak bu tez başarılı olamadı ve Ahmet Cevdet Paşa başkanlığında kurulan bir komisyon marifetiyle hazırlanan 1851 maddelik Mecelle-i Ahkamı Adliyye, hem Osmanlı modernleşmesinin hem de uzun yüzyılların ardından fıkıh geleneğinin özgün bir başyapıtı olarak, 1926’ya dek yürürlükte kalmak üzere kabul edildi.
Cumhuriyet ve Türk Hukuk Devrimi
Osmanlı devleti özellikle Tanzimattan sonra adli kapitülasyonlardan kurtulmak için gerek yasalaştırma, gerekse yabancı hukukun benimsenmesi alanında çok çaba göstermiştir. İmparatorluğun I. Dünya Savaşı’ndan yenik çıkması üzerine dayatılan Sevr Antlaşması ile hem fiilen Osmanlı Devleti sona eriyor hem de adli kapitülasyonlar ve konsolosluk mahkemelerinin yetkileri genişliyordu. Anadolu’da başlatılan Kurtuluş Savaşı’nın zaferinden sonra, batılı devletlerle akdedilen Lozan Antlaşması ile her tür kapitülasyon, bu arada Türkiye Cumhuriyeti’nin egemenliğini sınırlayan adli kapütülasyonlar da kaldırılmıştı.
Adli kapütülasyonlarm kaldırılması, gecikmiş moderleşmenin tamamlanması ereği ile birlikte yürümüş, hukuk alanında köklü değişimi konu edinen Türk Hukuk Devrimi, hem bağımsızlığın kazanılması hem de modernleşme amacını birlikte yüklenmiştir. Hukuki benimseme, Cumhuriyet Hukuk Devrimi’nin tek yöntemi değilse bile ağırlıklı yöntemi olarak işlev görmüş; devrimci yasamanın 1924 tarihli 442 sayılı Köy Kanunu gibi dili ve yazım tekniğiyle yepyeni ve özgün örneklerinin önüne geçmiştir.
Benimseme (resepsiyon, iktibas): Yabancı hukukun benimsenmesi Türkçe hukuk yazınında “yabancı hukuk alımı”, “iktibas” ve “resepsiyon” gibi terimlerle ifade edilegelmiştir. Bazı yazarlar diğerlerinin anlam nüanslarını yeterince karşılamadığı gerekçesiyle Fransızca kökenli resepsiyon sözcüğünü yeğlerler. Benimsemenin pek çok sebebi olabilmekle beraber yabancı bir hukukun benimsenmesinde temel unsur, benimseyen toplumun eski yaşam biçimini sürdürmek yerine onu değiştirmek İstemesidir.
Cumhuriyet Hukuk Devrimi'nin tek yöntemi benimseme değildir; 430 sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu ve 442 sayılı Köy Kanunu Cumhuriyet yasamasının özgün ürünleridir.
ııs: DİKKAT
Benimsemenin, hukuk devriminin ana niteliğini belirlemesindeki asıl etken Tanzimat’tan beri çözülememiş olan adli kapütülasyonlar sorunundan kurtulmak ve bu yolla tam bağımsızlığı sağlamaktır. 1876 tarihli Kanun-u Esasî’nin “Osmanlı tabiiyetinde bulunan herkes, hangi din ve mezhepten olursa olsun, istisnasız OsmanlI tabir olunur” yolundaki 8. maddesi ne müslüman teba dışındaki Osmanlı halklarının ulusçuluk akımının da etkisiyle kendi hukuklarına tâbi olma istemini, ne de konsolosluk mahkemeleri aracılığıyla güçlü batılı devletlere tanınan adli kapütülasyonlar sorunu çözmeye elverişli bir düzen yaratamamıştı.
Lozan Antlaşması’yla sonuçlanacak görüşmelerde de azınlıkların hukuksal ayrıcalıkları önemli bir çekişme konusuydu. Batılı temsilciler, özellikle aile hukuku alanında Hrıstiyan ve Müslümanlara uygulanabilecek uygun bir kanun yapılamayacağını, bu yüzden hem dinsel azınlıkların farklı hukuka tâbi olmaları ile öndege-len batılı ülke temsilcilerinin Türk Adalet Bakanlığı nezninde sürekli danışma heyetleri bulundurmaları gerektiğini savunuyorlardı. Batılı devletlerin tezleri, genç Cumhuriyet’in modern bir hukuk düzeni kuracağına duydukları güvensizlikten çok, Osmanlı Devleti’nin son döneminden alışık oldukları hukuki çok başlılığın sürdürülmesiydi. Özel hukuk alanında kapsayıcı bir düzenleme olmadan sorunu çözmek olanaksızlaşınca, yapısı ve felsefesi gereği farklı dinsel anlayışlarla temelde bağdaşabilir düzenlemeler içeren İsviçre Medeni Kanunu’nun benimsenmesi gündeme geldi. İsviçre Medeni Kanunu, Fransız Medeni Kanunu’ndan farklı olarak, İsviçre gibi etnik ve dinsel farklılıkları, üstelik federal yapılı bir devlette ortak yaşamın gereklerine göre düzenleme ereğiyle hazırlanmış, akla olduğu kadar geleneklere ve insanın ahlâki doğasına da bağlı bir yasaydı.
1926 yılında kabul edilen Türk Medeni Kanunu gerekçesinde kapütülasyon ve azınlıkların dini ayrıcalıklarının, ancak laik bir hukuk düzeninde anlamsızlaştırıla-bileceğini vurgulamaktaydı. Türk Medeni Kanununun 1926’da kabulünün bağımsızlığı güvencelendirme amacını da aşan sonuçları oldu:
•   İlkin Türkiye böylelikle laik bir hukuk düzenine geçmiş oldu. Buna bağlı olarak, Türk hukuku Kıta Avrupası hukukunun bir parçası oldu;
•   İkinci olarak, çok hukukluluktan çöküşle birlikte çok başlı hukuka evrilen yapı tasfiye edilerek hukukun birliği ve tekliği sağlanmış oldu;
•   Üçüncüsü, Hukuku Aile Kararnamesiyle başlayan çok eşli evliliğin yasaklanması ile tek eşli evliliğin kabulü başta olmak üzere aile düzeni ve evli kadının statüsünde kökten bir değişim gerçekleştirilmiş oldu.
•   Dördüncüsü, ve daha kapsayıcı olanı Medeni Kanun ve onu izleyen benimsemelerle, modern hukuki düşünce ve hukuk kültürü de benimsenmiş oldu.
1926 ile başlayan ağırlıklı olarak benimsemeye dayalı hukuki modernleşmenin tek ürünü Türk Medeni Kanunu değildi kuşkusuz. Ancak Türk Medeni Kanunu özel hukuk alanında Ticaret Kanunu ve usul kanunları gibi diğer pek çok düzenlemenin temeli olan ana hukuki düzenleme niteliği taşıdığı; dahası medeni yasalar ilgili oldukları toplumun hukuksal kimliğini ifade ettikleri için, onun benimsenmesi neredeyse tek başına bütün bir hukuk devriminin yön ve içeriğini ifade etmektedir.
Türk Hukuk Devrimi'ne ilişkin anlatımlarda 1926 tarihinde kabul edilen Türk Medeni Ka-nu'nun vurgulanması, onun hangi özelliğine dayanmaktadır?
Gazi Mustafa Kemal Atatürk İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Prof. Ali Kemal Beyin dersinde

 

KAYNAK: www.puuny.com