Yukarıda da belirtildiği gibi 5510 sayılı Kanun'un m.4/I, (a) bendi kapsamında sigortalı sayılmak için iş sözleşmesi kavramı ölçü olarak alınmış; ancak bu kavram tanımlanmamıştır. Bunun yerine Kanun'da Borçlar Kanunu ve iş mevzuatındaki iş sözleşmesi kavramlarına atıf yapılmakla yetinilmiştir (m.3/11). Dolayısıyla kimlerin m.4/I, (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacaklarını tespit etmek için öncelikle sözü edilen Kanun'lardaki iş sözleşmesi kavramlarını açıklamak gerekmektedir.
1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren. Türk Borçlar Kanun'una göre “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. iş Kanunu'nun 8. maddesinde de, bazı değişiklikler olsa da, benzer bir tanım yer almaktadır. Buna göre ise “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” (m.8/I).
Her iki tanımın da ortaya koyduğu gibi iş sözleşmesinde bir taraf (işçi-sigortalı) diğer tarafa karşı iş görecek, diğer taraf (işveren) da buna karşılık işçiye (sigortalıya) ücret ödeyecek; ancak bu iş görme edimi bağımlı bir şekilde yerine getirilecektir. Bu ilişkideki en önemli unsuru “bağımlılık” unsuru oluşturmaktadır, zira öğretide de ifade edildiği gibi iş sözleşmesini, konusu iş görme olan diğer sözleşmelerden (vekâlet ve eser sözleşmeleri) ayıran en önemli unsur “bağımlılık” unsurudur. Gerçekten vekâlet ve eser sözleşmelerinde de bir kişinin bir başkası için ücret karşılığında çalışması söz konusu olmakta; ama bu çalışmanın bağımlı olması, bir başka anlatımla iş sahibinin emir ve denetimi altında gerçekleşmesi gerekmemektedir. Bu nedenle eğer konusu iş görme olan bir ilişkide bağımlılık yoksa iş sözleşmesinden, dolayısıyla da m.4/I, (a) bendi kapsamında sigortalılıktan söz edilemez. Tüm bu açıklamaların da ortaya koyduğu gibi bağımlılık unsurunun varlığı, bir kişinin m.4/I, (a) bendi kapsamın-da sigortalı sayılması bakımından büyük önem taşımaktadır.
Bağımlılık unsurunun tespitinde, kural olarak, işçinin işverenin emir ve denetimi altında çalışıp çalışmadığı araştırılmaktadır. Yargıtay, bu kuralı somutlaştırmışken işçinin işverene ait işyerinde çalışması gerektiğini de belirtmekteydi. Fakat ekonomik ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkan yeni çalışma biçimleri karşısında bu koşul artık geçerliliğini yitirmiştir. Gerçekten bazı işçiler, iş görme edimlerini işyerine uzaktan bağlanarak veya iki işverenin anlaşması ve kendisinin de buna onay vermesi sonucu başka bir işverenin işyerinde ve onun emir ve talimatı altında (İş K. m.7) yerine getirebilmektedirler. Bunun gibi bazen de işverenden aldıkları işleri kendi evlerinde yapabilmektedirler. Öğretide, bu gibi çalışma biçimleri ve bu çalışmaların özellikleri de dikkate alınarak işçinin işverene ait iş organizasyonuna dâhil olarak çalışması hâlinde de bağımlılık ilişkisinin varlığının kabul edilmesi gerektiği haklı olarak ileri sürülmektedir. Dolayısıyla ekonomik ve teknolojik gelişmeler, artık klasik anlamdaki işyeri kavramından çok “iş ya da hizmet organizasyonu” kavramını ön plana çıkarmıştır. Bu nedenle başkasının iş ya da hizmet organizasyonu çerçevesinde çalışan bir kimse, diğer koşulları da varsa, sigortalı sayılmalıdır.
iş sözleşmesi: Bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmeye denir.
Ayrıntılı bilgi için Ali Güzel'in “Fabrikadan Internet'e İşçi Kavramı” ve Ercan Turan/Ebru Pakin'in “Ev Eksenli Çalışanların Sosyal Güvenliği Üzerine Değerlendirmeler” adlı eserlere bakabilirsiniz.
4857 sayılı yeni iş Kanunu'nda da bu gelişmeler dikkate alınarak işyeri kavramı, “işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün ” (m. 2/III) olarak tanımlanmıştır. Özellikle, “iş organizasyonu” deyimi; belirli bir coğrafi mekânda kurulu dar anlamdaki işyerinin (büro, fabrika vb.) dışında çalışanların da, diğer koşullarla birlikte, işyerinin işçisi ya da sigortalısı sayılması konusunda önemli bir ölçüt oluşturacaktır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2009 yılında verdiği bir kararda buna dikkat çekmektedir. Hukuk Genel Kuruluna göre “Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır (YHGK, 24.06.2009, E. 2009/21-249, K. 2009/291, www.legalbank.net).
Bu konuda son olarak şunu da ekleyelim ki bu açıklamalar, bu gibi çalışma biçimlerinde artık bağımlılık unsurunun aranmadığı anlamına gelmemektedir. Sadece bu unsurun varlığını tespit bakımından daha farklı ölçütlere ihtiyaç olduğunu ifade etmektedir. Eğer kişi, iş görme edimini tamamen bağımsız olarak yerine getiriyorsa bu durumda bir iş sözleşmesinin varlığından, giderek m.4/I, (a) bendi kapsamında bir sigortalılıktan söz edilmesi mümkün olmayacakta.
Sigortalılık ilişkisini doğuran sözleşmenin, iş sözleşmesinin unsurlarını taşımasına rağmen çeşitli nedenlerle geçersiz olması ise geçersizliğin saptandığı tarihe kadar söz konusu kişinin sigortalı sayılmasını engellemez. Yargıtay da bu görüştedir. Yargıtaya göre bir kimsenin çalıştırılması yasak olan bir işte çalıştırılmış bulunmasının yani aradaki sözleşmenin geçersiz olmasının, o kimsenin çalıştığı sürece sigortalı sayılmasına engel olmaz (Aydınlı, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/kik982.htm). Belirtelim ki iş sözleşmesinin Kanun'a aykırılığının saptanması hâlinde sigortalılık geçmişe değil geleceğe etkili olarak sona erer (Aydınlı, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/kik982.htm; Arıcı, 283).
Sigortalılık niteliği, kural olarak, iş sözleşmesinin yapıldığı tarihte değil, fiilen işe başlama tarihinde kazanılır. Yargıtayın yerleşik kararları da bu yöndedir. Yüksek Mahkemeye göre sigortalılığın başlangıcı açısından önemli olan, çalışma olgusu olup işe giriş bildirgesinin Kuruma veriliş ya da gönderiliş tarihi değildir.
işyerinde gerçek çalışma olgusu, işe giriş bildirgesinin dayanağı olan bilgi ve belgeler ile ücret ödemelerine ilişkin işyeri kayıtlarınca da doğrulanmalıdır. Eylemli ve gerçek biçimde çalışma yoksa sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün değildir. Çalışmayı ortaya koyan belgeler ise işe giriş bildirgesi ile birlikte sigortalının çalışma gün ve sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleri ile birlikte ortaya koyan ve 86. madde uyarınca Kuruma verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgesidir. Kuşkusuz çalışma olgusunun ispatında tanıklardan yararlanmak da mümkündür. Ancak Yargıtay tanıkların sigortalının çalıştığını belirttiği tarihte işyerinde çalı-şan sigortahlarm olmasını aramakta, ancak bordro tanığı olmadığında da başka yöntemlerle gerçek çalışma olup olmadığının araştırılmasını istemektedir.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder