Hukuk kurallarının genel nitelikli olduğunu belirtmiştik. Kurallar ne kadar ayrıntılı düzenlenirse düzenlensin, her olayın gerçekleşme biçimi ve ilgililerin o olaya has koşullarını dikkate alacak kurallar yapılması mümkün değildir. Hatta böyle bir çabayla gerçekleşmesi muhtemel bütün olayların her türlü ayrıntısının düzenlenmesi, olumsuz sonuçlar doğurmaya adaydır. Dolayısıyla kurallar çoğunca uygulayıcının somut sorunla ilgili kuralda açıkça dile getirilmeyen kararlar almasını gerektirir. Bu durum, hakimin takdir yetkisi olarak adlandırılır.
Takdir yetkisi bazen hukuk kuralınca açıkça belirtilir. Bazı durumlarda ise kuralın yazılış biçiminden hakime bir takdir yetkisi tanındığı anlaşılır. Hakim takdir yetkisine sahip olduğu durumlarda, bu yetkiyi hukuka ve hakkaniyet düşüncesine uygun bir şekilde uygular. Dolayısıyla ilgili hukuk kurallarının ve bir bütün olarak hukuk sisteminin gereklerini dikkate almak durumunda olduğu gibi, takdir yetkisini kullanırken karara bağlayacağı somut olayın gerçekleşme biçimini ve ilgililerin durumlarını hesaba katmalıdır.
Devletin yargı erki, egemenlik sahasında meydana gelen bütün olaylar için hukuki niteleme yapma iddiasındadır. Bunun doğal sonucu olarak, eğer bir olay mahkeme önüne gelmişse, hakimin bu olayı karara bağlamaktan çekinmesi düşünülemez. Dolayısıyla bir hak iddiasında bulunan kişiye, böyle bir hakkının bulunduğu ya da bulunmadığı söylenmelidir. Yahut açılan bir ceza davasında mahkeme, sanığı ya suçlu bularak mahkum eder, ya suçsuz bularak beraat ettirir. Ancak mahkemeler hiçbir şekilde karar vermekten kaçınamaz. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi hukuk kurallarının durağan yapısına karşılık sürekli ortaya çıkan yeni gelişmeler, hukuk tarafından açıklıkla düzenlenmemiş olayların ortaya çıkmasına neden olur. Ortaya çıkan yeni durumlar yürürlükteki hukuk kurallarının yorumu ile çözümlenebildiği takdirde, hakim, yorum konusunda ele aldığımız ilkeler çerçevesinde kararını verecektir. Ne var ki, yürürlükteki hukuk kurallarının yorumunun dahi mahkeme önüne getirilmiş olayın karara bağlanmasına yetmeyeceği durumlar söz konusu olabilir. İşte böyle bir durumda hakimin hukuk yaratmasından bahsederiz.
Ceza hukuku alanında hakimin hukuk yaratması mümkün değildir. Çünkü ceza hukuku alanında önemli ilkelerinden birisi, ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesidir. Dolayısıyla, yürürlükteki ceza kanunlarının kapsamına kesinlikle girmeyen bir eylem mahkeme önüne geldiğinde, hakim bu eylemin suç oluşturmadığına karar vermek durumundadır. Özel hukuk alanında ise, davanın temeli bir hak iddiasıdır. Bu hak iddiasının cevabı, ‘hukuken böyle bir hakkın bulunduğu’ yahut ‘hukuken böyle bir hakkın bulunmadığı’ şeklinde olacaktır. Özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan bir davada hakim, önüne getirilen hak iddiasına dair herhangi bir hukuk kuralı bulamadığında, böyle bir hakkın bulunduğuna yahut bulunmadığına dair kararını, Medeni Kanun’un ifadesiyle ‘kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre’ verecektir.
İlgili bir kanun hükmünün bulunmaması ve hakimin kendisini kanun koyucu gibi düşünmesi, hakimin keyfi karar vereceği anlamına gelmez. Her ne kadar olayla ilgili bir hüküm bulunamamışsa da bir bütün olarak hukuk sisteminin o türdeki eylemler için öngördüğü hukuki sonuçlar hakime rehberlik edecektir. Bunun yanında hukukun tali kaynakları olarak andığımız içtihatlar ile bilimsel görüşler, hakimin kararını oluştururken yararlanacağı kaynaklar arasındadır.
Pahalı bir cep telefonu aldığınızı ve bir müddet kullandıktan sonra yeni çıkan bir modeli almak istediğiniz için ikinci el telefon alım-satımı yapan bir işletmeye satmak istediğinizi varsayalım. Mağazaya gittiğinizde size, o gün çıkan bir kanun uyarınca faturası olmadan telefonunuzu satamayacağınız söylenmiş olsun. Daha önce böyle bir kural olmadığı için faturayı saklama ihtiyacı hissetmediğinizi düşünürsek, yaşayabileceğiniz mağduriyeti hangi hukuk ilkesi ile bağlantılı olarak tartışabiliriz?
KAYNAK: www.puuny.com
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder